Contents
The Myth of Judicial Independence: Criminal Justice and the Separation of Powers
司法の独立神話
刑事司法と三権分立
マイク・マコンヴィル
ノッティンガム大学名誉教授香港中文大学名誉教授・名誉フェロー
香港中文大学名誉教授・名誉フェロー
ルーク・マーシュ
香港中文大学准教授ロンドン・ベッドフォード・ロウ25番地ドアテナント
謝辞
本書を調査・執筆している間、我々は同僚、友人、家族、機関に対して多くの借りを作ってしまった。香港中文大学法学部のルッツ・クリスチャン・ヴォルフ学部長をはじめとする同僚に感謝の意を表したい。大学の法学図書館員であるジョン・バフリジとその助手であるリリー・コウ、アグネス・チャンは、世界中から文献を探し出し、私たちをサポートしてくれた。また、ノッティンガム大学やランカスター大学の同僚たちからも、プロジェクト開始当初からずっと支援を受けた。
私たちが世界的な調査を行うにあたり、支援と見識を提供してくれた以下のすべての人々に感謝している： Ian Dobinson教授、Mark Finnane教授、Gilbert Kodilinye教授、Constantine Theophilopoulos教授、Kris Gledhill教授、Ian Bryan教授、Sanoj Rajan教授、そして故Geoffrey Wilson教授である。
デイビッド・オーメロッド教授とジョナサン・ロジャース教授は、ユニヴァーシティ・カレッジ・ロンドンの刑法センターで（ベンサム・ハウスの改修工事が進行中にもかかわらず）著者の一人のために場所を探してくれた。イングリッド・イーグリー教授も同様に、カリフォルニア大学ロサンゼルス校法学部の研究施設提供の監督に時間を割いてくれた。また、本書の最終段階に向けて門戸を開いてくれた英国国際比較法研究所のスピロス・マニアティス教授、キース・ラドック教授、クレア・プリーストリー教授にも感謝しなければならない。
ジェレミー・デインQCは惜しみない激励の源であり、考えを明確にする手助けをしてくれた。また、ロンドンのベッドフォード・ロウ25番地にある優秀な事務員チームを武器に、必要なときにはいつでも施設を提供してくれた。
さらに、このプロジェクトが初期の段階であったにもかかわらず信頼を寄せてくれたOUPの学術法部門委託編集者ジェイミー・ベレジン氏、有益かつ前向きな助言を与えてくれた匿名の査読者、専門的な指導をしてくれたOUPのキャサリン・ロジャース氏とイモージェン・ヒル氏、そして出版プロセスにおいて貴重な支援をしてくれたチェンナイのアロキア・アンスヴァン・ラニ氏とニュージェンチームにも大きな恩義を感じている。
国立公文書館のスタッフの絶え間ない援助と、画像ライブラリーの責任者であるヒュー・アレクサンダーの理解と協力があった。国立公文書館には本書の図版の使用許可をいただき、ミドル・テンプル図書館と大英図書館の皆さんに心から感謝している。
ソニア・マッコンヴィルは、膨大なアーカイヴを駆使して研究の鍵となる人物の家族構成や学歴を探し出し、原稿全体を校正してくれた。キャスパー・マッコンヴィルは、壊れやすい文書を読みやすい形に再構成し、アーカイブ資料に魔法をかけた。ムケーシュ、バウナ、マドゥーリ、ニーキータ、サチン・ジョシのサポートと励ましにも多大な感謝を捧げる。また、タニアとマイク・ギルピン、グロリア・ミルスキーには、常にインスピレーションを与え、サポートしてもらった。マーガレット・マクギー、マイク・マーシュ、マン・ワイ・チャンの永続的なサポート、そしてフィオナとリチャード・モーガンの香港へのタイムリーな訪問は、気分を大いに盛り上げてくれた。
この本を読めば明らかなように、私たちは、私たち自身の努力の礎を築いただけでなく、インスピレーションを与えてくれた先達の研究者たちに多大な恩義を感じている。既存の文献に対する我々の貢献は、少なからず先達からもたらされたものである。
最後に、励ましと寛容を与えてくれた友人と家族に感謝する。
マイク・マッコンヴィル
ルーク・マーシュ香港
目次
- 症例一覧
- イラスト一覧
- 1. 序論と概要
- 2. 刑事司法の管理初期の挑戦
- 3. 裁判官規則の起源
- 4. その後 1918-60
- 5. 最初の草案裁判官と内務省
- 6. 消耗戦と裁判官の敗北
- 7. 1964年規則の遺産
- 8. 法の支配とコモン・ロー
- 9. 立憲主義とウェストミンスター・モデル
- 10. 司法の政治学
- 11. グローバル・ディアスポラ
- 12. 評価とレビュー
- 参考文献
- 人名索引
- 主題索引
1 序論と概要
裁判官は人を尊重せず、行政府による自由侵害の企てと臣民の間に立ち、いかなる強制的行為も法律上正当化されるよう警戒することは、常に自由の柱の一つである。
Liversidge v. Anderson [1942] AC 206, 244, per Lord Atkin.
ブレグジット事件1をめぐる出来事は、その過程で裁判官が公然と攻撃され、「国民の敵」2として報道されたことで、司法の政治性、法律の制定と解釈の関係、そしてその文脈で、判決に至る際に外圧に耐えることができる司法の役割について疑問を投げかけている。本書は、コモン・ローに支えられた民主主義国家の文脈の中で、司法の政治性、司法の独立、法の支配、行政の役割、三権分立といった、こうした議論が生み出した主要なテーマを直接取り上げる。
伝統的見解
伝統的な理解では、いわゆる「ウェストミンスター・モデル」の下で、英国国家の3つの部門は大まかに別々の機能を持つ。法律を制定・発展させる権限は議会にあり、法律を解釈し、法律の内容を決定する権限は司法にあり、法律の実施は行政の問題である。このような憲法上の取り決めのもとでは、法の支配は、3つの部門が一般的に互いに独立していることを必要とし、その機能は別個のものであるべきである3。法律を策定し、制定する責任を負う者は、その解釈や実施に関与すべきではなく、法律を解釈する機能を持つ者は、法律を制定すべきではなく、また法律を実施すべきではない。
この憲法上の取り決めは、テンプルマン卿が概説したように、何世紀にもわたる政治的プロセスの結果である4。
議会が法律を制定し、行政府が法律を施行し、司法府が法律を執行する。すなわち、君主と行政府である。17世紀、議会は君主としての王室、行政府、司法府に対する優越性を確立した。君主としての王室に対する議会の優越性は、議会の過半数の支持を得た首相の助言を君主が受け入れなければならないという事実に由来する。行政府としての王室に対する議会の優越性は、議会が行政府を担当する閣僚を任命する首相を維持することに由来する。司法に対する議会の優越権は、法令によってのみ行使可能である。司法は個人、組織、行政に対して法を執行する。
この理解を最近再定義したのは、リード卿である5
法の支配の概念の核心は、社会は法によって支配されるという考え方である。議会は、主としてこの国の社会のために法律を制定するために存在する。
民主的な手続きは、主として、法律を制定する議会が、この国の国民によって選ばれ、国民に対して説明責任を負う国会議員を含むことを保証するために存在する。裁判所が存在するのは、議会が作った法律と、裁判所自身が作った慣習法が適用され、執行されることを保証するためである。その役割には、行政府が法律に従ってその機能を遂行することを保証することも含まれる。
Engagement with the Executive (July 2016)<www.judiciary.uk/publications/guidance-to-thejudiciary-on-engagement-with-the-executive/> accessed 1 January 2020. 内閣府『内閣マニュアル』（2011年10月）（2020年1月1日閲覧）も参照のこと。
この憲法モデルの中では、司法は国家の他の部門から独立していなければならないし、そう見られなければならない。司法は法の支配の下で行動することによってこれを達成すると言われている。ロード・ノイバーガーは、その中心的な主張を次のように述べている6。
司法が独立するということは、立法府や行政府を無視するということではない。立法府や行政府が裁判官に対して不適切な影響を及ぼすべきではないということである。特に、立法府や行政府が（i）司法の意思決定に干渉したり、影響を与えたりすること（事件において通常の法的議論を展開すること以外）や、（ii）裁判官を罷免すること（裁判官が不適切な行動をとり、罷免を拒否するような、ほとんど稀なケースを除く）はできないはずだということである。
同様の観点から、トーマス裁判官は、司法はイングランドとウェールズにおける民主的解決の不可欠な部分であるという、他の法域の裁判官にも広く共有されている見解を示した7。
なぜ司法制度が民主主義の柱なのか。理由はいくつかある。第一に、法の支配を守ること、第二に、法の発展を可能にしながら法の確実性を維持すること、第三に、法への一般市民のアクセスを提供すること、第四に、公開性と説明責任を提供すること、第五に、利害関係から独立して決定を下すことである。
この説明では、憲法の枠内で活動する独立した司法が存在するだけでなく、司法自体も、より一般的な市民と同様に、その独立性がいかなる形であれ損なわれないようにすることが義務付けられている。ジャッジ卿は次のように述べている8。
. . . [それは、司法の独立が伝統的な戯れ言やつまらないもの、意味のない表面的なものだからではなく、独立した司法がなければ法の支配が崩壊してしまうからである。
そのような脅威が認識されているため、必要な警戒態勢が司法関係者にまで及んでいるのである9。
司法の職務を遂行する際には、不当な影響を受けてはならない。そのような影響は、さまざまなところからもたらされる可能性がある。そのような影響は、他の裁判官、特に上級の裁判官による不適切な圧力から生じる可能性がある。
しかし、正式な憲法上の取り決め、特に司法の独立を守ることは、行政府による独立への脅威が内在しているため、特に重要であると言われている10。
国家権力を行使するのは行政であり、裁判所において最も頻繁に訴訟を起こすのも、何らかの形で行政であるため、裁判官が特に保護される必要があるのは、行政の圧力や影響力からである。
このモデルの下では、司法は強大な行政から保護されなければならないだけでなく、ヘール女史が次のように述べているように、国家の強制力の行使は行政の責任ではなく司法の責任であるということが、法の支配の下で保証されなければならない12。
法の支配とは、すべての人が法を遵守し、法的義務を果たすことが期待され、そうでない場合は処罰や強制に直面することを意味する。しかし、法の支配とはまた、国家のこうした強制的な権力が、責任を負えない国家公務員によって恣意的に行使されるべきではないということでもある。それは、私が誓ったように、「この国の法律と慣例に従い、あらゆる人々に、恐れや好意、愛情や悪意を抱くことなく、正しい行いをする」ことを誓った独立した司法によって課されるべきである。
その背景には、民主政体における立憲主義の理念を支える一連の主張がある。裁判官は無政治的であり、公平であり、抑圧的な政府を抑制する役割を果たし、13 法の解釈は行うが制定は行わず、政策立案からは距離を置くと様々に言われている。すべての中心は民主的な政治であり、有能で腐敗していない行政に支えられ、法の支配のもとで運営されている。
このように称賛される憲法上の取り決めは、形式的なものだけではない。世界の他の地域でも模範とされる、質の点で比類のない司法機関の上に成り立ち、それを生み出したと言われている：
イングランドとウェールズの司法は、公平で、独立していて、腐敗することがないため、世界で最も優れているという評判を得ている（イングランドとウェールズの司法長官、イアン・バーネット卿）15。
英国の法律家が世界に贈ったのは、英国法やスコットランド法ではなく、英国の司法である。英連邦諸国を訪れても、そのことを実感することはできない。(デブリン卿）16。
イングランドとウェールズは幸運な国であり、世界は紛争解決のために何度も何度も我が国の法廷を選んでいる。独立した司法の評判、法廷弁護士や事務弁護士の質の高さ、何世紀にもわたって受け継がれてきた法制度の特徴である適正手続きの尊重、そして裁判所や裁判における腐敗の皆無、これらすべてがイングランドとウェールズを、法によって問題を解決することに関して世界最高の場所にしている（元大法官殿）17。
英国の司法、すなわち連合王国の司法は、わが国憲法の偉大な栄光のひとつである。. . 信じてほしいが、世界中の人々が畏敬の念と称賛の念をもってわが国の裁判官を見ている（2019年、英国首相）18。
もちろん、こうした主張の中心には、司法の独立は法制度の中で不可分であるという暗黙の了解がある。司法の独立は、法制度の中で不可分であるという暗黙の了解である。独立は、法の異なる部門に限定したり区分したりすることはできず、むしろ独立は普遍的な性格を持つとされる。
我々の研究
このような概念を検証するための主要なレンズは、警察の勾留・取調べの権限が、主に裁判官規則を通じて規制されるようになった経緯である。この規則は1985年まで、警察による警告、勾留、取調べ、弁護士への接見などを規定するもので、イングランドとウェールズだけでなく、他の多くの法域においても、警察と市民の関係の構造に影響を与え続けている。第一に、いわゆる「司法取引」（あるいはわれわれが「国家誘導型有罪答弁」と呼ぶもの）のもとで、被疑者や被告人は自白や有罪答弁をするよう迫られる。これから明らかになるように、これらの措置の細かい草案の細部は、法の支配と敵対システムにどのように適合するか、その起源、構造、完全性、合法性に従属するものである。
データデータ源と限界
データの主な情報源は、内務省の内部ファイル19、判決例、経歴資料、および情報公開請求を通じて入手した情報である。内務省の内部ファイルには、「封印」された日付よりかなり前に公開されたものもあるが、犯罪捜査に関連する警察と市民とのやりとりを規制する重大な責任を内務省職員に負わせ、その過程で、議会の枠組み外で行動する政府閣僚の支援を受けながら、上級司法官僚に対して並外れた影響力と統制力を持つに至った経緯をたどっている。
公的な性格を持つすべての「情報」と同様、開示されたファイルを注意深く読み、照合し、可能な限り外部の資料で補足しなければならない。このような公的な慣行に関連する倫理的・政治的な側面については、他の人々が詳細に論じているので、私たちは単に読者の注意を喚起するだけである20。ファイルは用心深く読まなければならない。他の政府省庁と同様、内務省には、もっともらしいが不完全な出来事の記録である「議事録」を作成する技術が発達している。書簡の記録は時に不完全で、重要な場面と思われるところで糸が切れていることが多い。
その上、公式には「国家機密」を含むと分類されている文書に加え、機密性の高い公文書が長期間（50年または75）「封印」され、一般に公開されないという公式方針がある。私たちは本文中で、文書が非公開とされている場所と、破棄され公開の危険から逃れたと思われる場所を示している22。
時折、決定された裁判例を取り上げることもあるが、一般的には、個々の裁判例の判断を分析することには関心がない。これから説明するように、私たちは、個々の裁判官の「政治的」見解を、法的判断や文書外の著作から引き出そうとはしていない。司法の「政治」を扱う本書の側面は、その代わりに、上級裁判官による「政策」の展開と、それが成熟に達する過程に焦点を当てている。個々の裁判官の動機ではなく、政策決定における裁判官の役割と、その結果としての制度への影響に関心がある。この目的のために、内務省の内部機密ファイルが豊富な情報源を提供してくれた。
研究の焦点
本書では、上記のような憲法の基本的な考え方、特に、司法は国家の他の部門から独立しているという考え方に異議を唱えている。特に、個人の自由、特に警察権力と対峙する際に享受される権利と自由に直接関わる問題において、行政が司法の役割に干渉し、議会を欺きながら秘密裏にそれを行ってきたことを実証する。
我々は、刑事司法制度の構造形成において重要な役割を担ってきた何人かの上級裁判官が「政治的」に行動し、それによって法の支配の下で宣言された独立性を損ない、コモン・ローの中核的な教訓を踏みにじってきたことを論じる。この話の多くは、政府閣僚や内務省公務員に代表される行政府との密かなつながりについて語られている。
上級司法官僚に対するわれわれの関心は、制度的なレベルと独立した司法という概念にある。法を犯したり、その他の容認しがたい行為に及んだりしたことでメディアの注目を集めた個々の裁判官の行動は、われわれの説明には含まれない24。われわれは、敵対システムをその基本原則から離れて再構築した政策形成における上級司法の役割にのみ焦点を当てる。これによって、選挙で選ばれたわけでもない司法が行政をどの程度支配しているのかという疑問は、通常、政府や報道機関の不満として扱われるが、むしろ、裁判官は行政にどの程度支配されているのかという疑問であるべきであることを示す。
この説明の一環として、100年以上にわたって刑事司法制度の形成に重要な役割を果たしてきたシビル・サービスの質と能力に関して、一般に信じられている概念に挑戦する。従来の説明では、19世紀後半、グラッドストン派の改革によって、庇護に基づくアマチュア・サービスが、知的卓越性を基盤とするものへと変貌を遂げ、その中で公務員は、今日でも称賛される中核的価値観を示し、次のような言葉で表現された25。
- 「誠実さ」とは、個人的利益よりも公務の義務を優先することである。
- 「誠実さ」とは、正直でオープンであることである。
- 「客観性」とは、厳密な証拠分析に基づいて助言や決定を下すことである。
- 「公平性」とは、事案のメリットのみに従って行動し、政治的説得力の異なる政府にも等しく奉仕することである。
私たちはそれとは逆に、公務員はしばしば、自分の責任下にある問題に対処するために必要な知的能力を欠いており、政策問題を扱うにあたって真実かつ誠実とは程遠く、証拠の厳密な分析に基づいて助言を行うことはなく、証拠を評価し大臣に助言する際に公平性を示すことができなかったことを示す。
我々の説明の必要な含意は、国家の三部門が互いに独立し、独立しているという「ウェストミンスター・モデル」の統治基盤に異議を唱えることである。偽情報と欺瞞によって議会が民主的な方程式から排除され、政策が関連する政府部門によって作り上げられ、目に見えない（しかしその後声高に主張する）警察ロビーの要請によって行動し、裁判官を説得して自らの原則を放棄させ、最終的には政治的脅威のもとで上級司法官にその独断を受け入れさせることがいかに可能であったかを示す。
本書は、警察のパフォーマンスや行動規範の遵守、あるいは警察内部の脱法行為や汚職について書かれたものではない。むしろ、市民と国家との境界を決定し、規制の形式的なスタイルと形式的でないスタイルとの境界を決定した公務員と裁判官の行動を理解するためには、私たちが関心を抱いている歴史のどの時点においても、警察のあり方そのものが不可欠な背景となっている。
私たちの研究はイングランドとウェールズを主な対象としているが、帝国の影響によって、あるいは憧れの統治システムを模倣することによって、取り締まりを規制し、敵対的司法を再構築するシステムを自国の司法管轄権に組み込んだ世界中の国々（およびその他の旧植民地地域）にとって、大きな意味を持つものである。
本の構成
1782年以来、内務省が「女王の平和の維持」を確保する機能を通じて刑事司法の運営に責任を負っていることを考えれば、日常的に制度の運営に参加している公務員の役割を理解することが不可欠である。これには、これらの公務員の技術的能力、政策への関与の程度、および全体的な誠実さの両方を検証することが含まれる。第2章では、裁判官規則が最初に検討された頃の内務省職員の業務構造と仕事のやり方を、（有罪判決や量刑に反対する）申立の処理に関する付随的責任を通して見ることから、その検討を始める。申立への対応に携わる主要人物の多くは、20世紀初頭には、内務省の警察への対応責任と、その規制を合理化する必要性の中心となった。これが最終的に、1912年の「裁判官規則」の策定と、その後の1918年のその増補につながった。規則がこのような形になった過程については、第3章で述べられている。続いて第4章では、1964年まで存続した1918年規則のその後を扱う。草稿の不備や、警察の拘禁・取調べの慣行に対する懸念の高まりが表面化するにつれて、改訂のプロセスが開始され、その第一段階が第5章で分析されている。第6章は、1964年に改正された規則がどのようにして誕生したかを物語る。第7章では、1964年の改正の余波を記録している。この改正では、裁判官にかなりの解釈裁量が与えられただけでなく、警察の汚職スキャンダルを背景に、裁判官の個人の権利に対する気質が一変し、有罪を認めさせたり裁判を見送らせたりする新たな政策が適用された。
第8章では、第7章で述べたような司法の政策決定形態が、法の支配やその他のコモン・ローの基礎的な教訓、すなわち法制定過程における裁判官の役割に関する司法の主張の根幹にどのように適合するかを検討する。第9章では、ウェストミンスター・モデル（議会、行政、司法の三権分立）における裁判官と立憲主義の問題を取り上げる。第10章では、司法は政治的であると言えるのか、あるいは主張されているように、司法は政治を超越し中立的であるのか、という現在進行中の議論に直接関わる。その際、既存の理論的アプローチとの関連において、この問いに答えるために適用されうる方法論を検討する。第11章では、イングランドとウェールズの上級裁判官の行動が、裁判管轄権に特化したものではなく、他の地域、特に植民地時代の遺産の一部である地域に対して、いかに甚大な影響を及ぼしてきたか、そして現在も及ぼしているかを示す。第12章では、歴史的な記録として、上級司法官が刑事司法問題において独立した機関であるとは言えない理由を明らかにし、法の支配とコモン・ローに関する本書の議論の糸をまとめ、特定可能な歴史的瞬間において、議会や国民の目に触れないところで主要な政策イニシアチブを生み出すために組み合わされた、公務員、司法、行政の道徳的羅針盤について疑問を投げかける。
注
全体として、また刑事司法に焦点を当てながら、本書は、司法の独立性、法の支配への忠実性、そしていわゆる国家の3つの「独立した」部門を持つウェストミンスター・モデルに関するおとぎ話26を単に批判することを意図しているのではない。その代わりに、我々は、不穏な現実を隠すためだけに役立つだけの秘密主義に覆われ、安易で反復的な美辞麗句に守られた政治ではなく、臣民の保護における公正さと誠実さに真にコミットする民主的でより透明な政治の必要性に注意を喚起する。
10 司法の政治性
はじめに
この章では、英国の裁判官は「政治的」であると言えるのか、という論争を探求する。本章では、司法と政府との密接な関係が容易に確認できる19世紀以前の立場ではなく、現代の刑事司法制度に焦点を当てる。この点に関して提唱されてきた主要な理論に立ち向かい、なぜ別のアプローチがより有益であるだけでなく、不可欠であるのかを説明する。
政治と司法
まず、われわれの関心が刑事司法制度にのみ向けられていることを再確認する。他のいくつかの分野では、司法は市民と政府の間に立とうとする姿勢を示す法学を発展させてきた。たとえば司法審査では、スティーブン・セドリー卿が次のように正確に観察している1： ‘ . . . 19世紀から20世紀前半にかけては、リヴァーシッジ対アンダーソン裁判における悪名高き多数派の意見に代表されるように、権威に対する怠惰と屈従が入り混じっていたにもかかわらず4、司法は、司法審査の発展を通じて、政府が違法または不公正な行為を行っていると判断された場合には、立ち向かおうとする意志を見出した。 5 同様に 2005年憲法改正法によって導入された新しい憲法上の取り決めは、司法長官を司法の長から外すことで、政治と司法6に関する一連の議論を一掃した7。そして2019年のブレイクスルー判決で、英国最高裁判所は全会一致で、首相から女王への議会徘徊の勧告は違法であるとの判決を下した。
その結果、首相から女王への議会の一時休会勧告は違法であり、その勧告は違法な勧告に基づくものであったため、議会招集令も同様に違法であり、無効であり、効力を有せず、破棄されるべきであるとの判決が下された。その結果、委員会が白紙を持って議会に乗り込んできたかのような、実際の予備選挙が行われた。これも違法であり、無効であり、効力を持たない。
司法政治は、司法の独立と同様、無軌道なテーマではないが、確固とした基盤を欠いていることは確かである。その後、他の論者もこの論争に加わってはいるが、まずグリフィスの論文に触れる必要があろう。
ジョン・グリフィスと司法の政治学
労使関係、個人の権利、教育、社会サービス、犯罪、移民法、受刑者を含む法分野の調査から、裁判官は中立的な法の原則を機械的に適用するのではなく、「政治的に」行動するというグリフィスの中心的命題は以下のように示される10。
英国の裁判官は政治的に中立であることはできない。なぜなら、裁判官は政治的な選択を求められる立場に置かれ、それは時に、公共の利益の所在を決定するものとして提示され、またしばしば裁判官によって提示されるからである。何が公共の利益であり、したがって政治的に望ましいことであるかについての裁判官の解釈は、裁判官自身がどのような人間であり、社会においてどのような地位にあるかによって決定される。私有財産に対する優しさや労働組合への嫌悪、秩序維持への強い固執、少数意見への嫌悪、デモや抗議、政府の秘密保持の支持、慣れた道徳的・社会的行動の維持への関心、その他といった司法の態度に示される公益観は、これらすべてから生まれる。
この論点は、裁判官は時として不可抗力的に政治的選択を伴う決定を下さなければならないが、その階級的背景と既成社会における地位のために、彼らが下す選択は本質的に保守的であり、「公共の利益」というテストに対する彼らの理解とそれ故の適用は、現状を維持したいという願望によって条件付けられる、というものではない。
この議論にはいくつかの予備的問題がある。ひとつは、グリフィスの正確な立場を確定することである。その難しさは、グレーター・ロンドン・カウンシル（GLC）事件における「運賃公平」政策の分析に表れている。公的機関が権限を逸脱した場合のように、法的な答えが明確な場合もあると述べた上で、彼は次のように続ける11。
しかし、答えがもっと疑わしい場合もあり、その場合、裁判所の一般的な哲学（哲学はその時々によって変化し、状況によって変化する可能性がある）が裁判官の行動を決定する（強調）。
この種の発言は、どのような「理念」に対して異議が唱えられているのか、それがどのように、どのような形で変化しているのか、何が変化を促しているのか、それが変化する原因はどのような状況にあるのかを知ることを不可能にする12。
そして、その教育、訓練、階級によって、特定の規範と特定の価値観に従って解釈権を行使するため、他の規範と価値観を持つ人々からますます不信感を抱かれるようになっている（強調）。
ここには、彼らの教育、訓練、階級から生じる、特定の、そしておそらくは不変の価値観に従って行使される、変化しない不変の司法哲学が存在するという結論がある15。
もう一つの問題は、解釈の矛盾である。このように、グリフィスは、裁判所が広範な権限の行使を統制することが困難な場合16、裁判官が「許される行為と許されない行為との境界線を引き、また引き直す」という文脈において、国会の意思を実現しているとして、裁判官を批判することがある17。これに加え、グリフィスの論文は、反対判決（後の訴訟では最終的に勝訴する可能性がある）や、控訴裁判所と貴族院／最高裁判所との間の対立を考慮していないという事実がある18。これに加えて、判決から推測される推論の説得力の問題もある。したがって、司法関係者が狭い階級的背景19 から選ばれる傾向があるという事実は、司法判断がその階級構成20に起因するという必然的な推論を生むものではないが、第8章表81に示されるように、特に刑事司法問題においては、判事長の家系が極めて均質であることから21、そのような結論に達したくなるかもしれない22。グリフィスは、1977年の初版から1997年の第5版までの短いスパンにおいて、政府権力に挑戦する裁判官の側が、より強固で介入主義的で主張的な態度をとるようになったことを見抜いている24。
行政に対する司法の態度がより強固になったことは、議会の主権に対するより贅沢な挑戦とともに、失地回復と、重要かつ影響力のある憲法上の力としての司法の確立または再確立の試みと見ることができる。
過去30年間における司法審査の発展は、裁判官の側により介入的な態度が見られることを示唆している、 26 司法はもはや階級に縛られたり、経歴に囚われたりすることはない（この命題は提唱されていない）、あるいは、彼らの判断は国家の他の部門との内部権力闘争にも影響される27という主張が加わらない限り、公共の利益に対する司法の理解は、彼らがどのような人間であり、社会でどのような地位を占めているかによって左右されるというグリフィスの中心的主張とこれを調和させるのは容易ではない。
別のアプローチ
他の論者も、この一般的な問題をさまざまな興味深い方法で探求している。例えば、アラン・パターソンは、貴族院の判例を、裁判官自身への広範なインタビューや、いくつかの司法ノートへのアクセスとともに検証している28。ロバート・スティーブンスは、1700年の和解法以降の司法をたどる中で、法律と政治が絡み合い、より高いレベルの裁判官が思慮深い創造性に従事していると見ている29。対照的に、デイヴィッド・ロバートソンは、貴族院における60件あまりの判決を、政治科学者の視点から内容分析と統計分析の対象とした31。
パターソンが、最終法廷における意思決定を「集団的」または「社会的」なプロセスとしてとらえ、「印刷された演説は、法廷と法廷、そして貴族たち自身の間で交わされる複雑な一連のやりとりの最終的な産物にすぎない」という原則的な対話の分析を通じて理解するのが最善であるとするのに対して32、ロバートソンは、提示される事件の性質上、結果についての選択が可能であると同時に、最終的な選択を表現するための公式や規範を提供する高度に裁量的な場における個々の裁判官のイデオロギー的嗜好を中心に展開する説明を好む34。また、「ドクトリン」（法律や判例法35に由来する規則や原則）の微妙な解釈や、司法行政の政治的変化に関連した裁判官の役割に対する理解の変化への対応として、決定（および裁判官間の相違）を説明しようとする者もいる36。ハリー・アニソン（Harry Annison）37は、IPP（Imprisonment for Public Protection）に関する有益な事例研究の中で、判例法、裁判外でのスピーチ、5人の上級判事や退官判事へのインタビューをもとに、解釈政治学モデルを司法の意思決定の問題に適用している38。アニソンが収集したデータによれば、上級裁判官は解釈の伝統40を利用して、不釣り合いで個人の不正義を招きやすい法律の行き過ぎを緩和することができたが、厳格でほぼ自己定義された境界の中にとどまっていたことが示唆された。こうした様々なアプローチの貢献を認めつつも、我々の分析は主に構造的なものである。
裁判官、政治、独立性
われわれの分析は、刑事司法の上層部、特に裁判所としての控訴裁判所（刑事部）と、一般的に司法政策の方向性を示す主席判事（LCJ）に焦点を当てている。刑事司法の分野では、多くの政策決定41がLCJ42によって、あるいは慣例上、意思決定が集団的に行われる控訴裁判所レベルで行われる。
このような状況において、我々の分析は、裁判官は単に国家権力の機械の一部であるわけではなく、そのようなものとして政治的決定を下すことを避けることはできないという結論に至る43。むしろ、政策決定を開始する際、上級裁判官は、個々の市民の利益に対して国家の利益を優先するバイアスを示す現実的なリスクを伴う「政治的」行為者とみなされる可能性がある。「政治的」とは、価値観の権威的な配分44、「公共政策をめぐる競合的な選択がなされ、それらの選択を強制する国家権力の行使を正当化するプロセス」45を意味する。
われわれは、司法と政治との間に実質的な分離がなかった歴史上の時代へのアピールや、逸話的証拠47や態度的証拠47や、特定の裁判官や裁判官グループの「態度」に基づく推論48や、個々の事件の分析（われわれの理論に合致するような分析も数多くあるが）や、政治家による司法過程への干渉（成功したかどうかは別として）の特異な行為49や、歴史上のある時点における一つまたは複数の政党との関係の変動50によってではなく、われわれの見解を具体化しようとするものである。我々は、裁判官たちが、しばしば行政府と連携して、刑事司法制度を根本的に再構築し、彼らが「公共の利益」と定義するものが「国家の利益」と融合し、その制度のアーキテクチャに表現されるようになったことを実証することによって、そうするのである。したがって、この制度設計のプロセスにおいて、裁判官は政治的アクターであるだけでなく、制度のアーキテクチャを変更することによって、本質的に「政治的」な性格を強めているのである。以下、この政治システムの主要な構成要素をたどってみよう。
裁量によるデザイン
ヴィクトリア朝における規制国家の台頭は、行政府が準立法的な権限を獲得する委任立法を急増させ、それによって一人の最高裁長官の不興を買い、世論の論争と政府の懸念を引き起こしたが51,52、あまり注目されず、注目されることもなかったのは、刑事司法における司法の裁量の台頭であった。それまでも裁判官は、原則を実行したり法令を解釈したりする際に、ある程度の自由裁量を享受していたが、裁判官規則の制定は、上級裁判官が、時には行政と協力しながら、そのプロセス構造そのものを劇的に変化させる第一歩となった。それ以降、個人の権利と国家の利益の間を仲裁する重要なケースバイケースの判断は、議会プロセスの外で実現される制度構造の変更よりも長期的な意義は小さくなった。
最初の制度設計の変更は、1912年に、異論を挟むことなく、原則となった慣行、すなわち、裁判官は、伝統的に理解されてきた訴訟手続の規範に反して、訴訟手続の外で、制度そのものを変更することができるという慣行が始まったことである53。国家と個体との対立が争われる開放的な場ではなく、争う機会もなく、また費用対効果（あるいは他の見出されるであろう「価値」）が必要とされる場合には、さらに権限を奪われることが予想されるような、国家の方向に大きく関与のルールが傾く場である。
2つ目の大きな設計上の革新は、課金前の段階で行われた。裁判官規則を通じて、裁判官は行政官と協力して、取調べのための勾留を許可した。それ以前は、取調べのために市民を勾留することは、法律で認められていない警察の慣行であった。実際、これは198354年の（民事）事件まで、正式に合法であると裁定されることはなかった。この事件では、上訴裁判官は事前の裏付けとなる権威（法令またはコモンロー）を挙げることができず、貴族院も同様の権威の欠如を支持した55。
第三の設計変更は、第二の設計変更から派生したものである。その表面上、警察の勾留権は、逮捕されない限り、個人が自由に行動できるという原則だけでなく、逮捕されない限り、市民は警察の質問に答えるかどうかを自由に決めることができ、この点に関して弁護士の助言を受けることができるというさらなる原則とも衝突していた。裁判官規則では、勾留後、警察の同意がなければ弁護士との接見を確保できないように制度を変更し、疑念を払拭するために、警察官が接見拒否のもっともらしい（架空の）理由として法廷で提示できるようなレシピ規則56を裁判官が考案した。このようにして、個人の自由の原則と国家の利益が政治的に逆転し、後者が前者よりも優先されるようになった。
4つ目の設計上の工夫は、警察が市民を拘束し、弁護士との面会を拒否することを認めた結果、もたらされたものである。このような状況では、客観的な記録がないため、警察の説明と市民の説明が食い違うことが避けられなかった。
警察の対応は一般的に、その場に居合わせたとされる複数の警察官を登場させ、その全員が、尋問の期間や複雑さに関係なく、同じような、しばしば同一の証言をすることで、自分たちの説明を補強するものだった。コモン・ローでは、すべての証人の証言は独立したものであるとされているため、このような証言は、警官の証言に対する異議申し立てにさらされることになる。それを避けるため、警官たちは証拠の裏をかいて、自分たちが協力したことを否定した。陪審員はこの見せかけを見破り、警官が協力しただけでなく偽証を犯し、「自白」や「容認」がでっち上げられたと結論づけるかもしれないので、裁判官は、各証人の証拠は独立したものでなければならないというコモン・ローのルールを覆し、警察手帳を書き上げる際の協力の慣行を是認した57。警察のための例外を設けることによって、裁判官は弁護側にハンディを負わせ、警察の偽証への扉を開き、狡猾な警察官が悪用できる抜け穴を作った58。
第五の設計変更は、被告人の嘆願に焦点を当てたものである。コモン・ローのルールは明確であった。被告人は有罪か無罪かを決める完全な自由を与えられなければならず、この点に関する不当な圧力、例えば、より軽い刑の申し出は、司法取引を無効にする59。この立場は、実際には、裁判官たちが国家誘導型の有罪答弁（司法取引）を行うという水面下の政策によって覆された。このような慣行が表面化した後、控訴裁判所は一連の判決60において、コモンローのルールを覆し、被告人が無罪を主張することを選択し、公判後に有罪判決を受けた場合には、刑期が大幅に延長されるという脅しを認めた。
第6の設計変更は、州による有罪答弁の制度から生じた。この革新は、コモン・ローで繰り返し支持されてきた既成の量刑原則が破られた場合にのみ機能しうるものであり、裁判官は実際にそれを実行した。1970年以降、量刑は、もはや反省や悔恨ではなく、自発的に申し出たか誘発されたかにかかわらず、有罪答弁の事実に左右されるようになった。また、より軽い量刑という「報酬」や、より重い量刑という「脅し」は、新しい量刑の理論的根拠、すなわち事件の処理能力という観点から定義される「効率性」を満たす有罪答弁を確保するのに十分なものでなければならなかった。従って、量刑の法理に、量刑を売り、有罪の嘆願を「取引」で買うという、市場主導型の量刑が導入された。このような取引は、伝統的な量刑原則から切り離され、有罪判決を最大化し、裁判を最小化することによって「費用効率」を達成することに向けられたもので、従来は裁判官が考慮することが求められていた（被害者を含む）人々への影響などの付随的影響については、十分に考慮されていない。
刑事訴訟法（CrimPR）に裏打ちされた7つ目の設計変更は、弁護人を検察側と共闘させることで弁護側をさらに弱体化させ、裁判の政治経済性に焦点を当てたものである。これは、控訴裁判所61側の一方的な決定によって達成され、ケースマネージャーとしての裁判官の役割の再構成を軸に法廷の「文化」を変え、さらに、弁護側は事案の事前開示に関与し、「効率重視」の環境下で検察側とともに事件の「進行」に向けて努力し、可能であれば検察側の弱点を指摘し、それを修復できるようにする義務を負うように変更された; 62 また、裁判員が「事件管理者」として、被告とその弁護士に有罪を認めるよう圧力をかけることができるようになった。このような環境では、裁判官は、新システムに反対することの（弁護人にとっての）危険性を強調することによって、新システムを維持しようと努めてきた63。
第8の設計変更は、立証責任に焦点を当てたものである。技術的なハードル（検察側は合理的な疑いを超えて立証することが求められる）は、大きな社会的論争なしに引き下げることはできなかったが、これまで見てきたように、裁判官の行動は、敵対的弁護人の保護を弱め、弁護側を弱体化させ、検察側を支援してきた。さらに、これまで見てきたように、歴代の裁判長は裁判外の演説で、沈黙権への依存を危険なものとし、不利なコメントを罰することによって、沈黙権を減弱させるよう政府を刺激した。
制度変更とその結果
このような制度改正がもたらす影響は、少し立ち止まってみれば明らかである。弁護人は裁判長の右腕として配置転換され、陪審員の役割は減殺され、実質的な立証責任は軽減され、反省的な量刑審理は市場主導の予見的制度に取って代わられた。かつては法的有罪を確認するための道具と考えられていた裁判は、迅速な事件処理の障害となっている。これに加えて、すべての弁護士の役割を減らすことで、刑事手続きの概念は根本的に変わり、裁判は、新たに権限を与えられた「裁判長」を中心に据え、その軸を回転させるようになった64。
法の支配や、裁判所が当事者から提示された事実関係のマトリックスに対応する敵対的システムとは異なり、政策決定に関与する上級裁判官は完全に主体的であり、自らのイニシアティブでシステム変革を推進することができる。より最近では、刑事訴訟手続の「効率性」に関するレヴェソン法学博士の報告書を委託するという。LCJの決定は、大法官との話し合いの末に下されたものであり、現実の（すなわち、財政的・制度的な）非効率性がどこにあるのかを数理的に調査することよりもむしろ、そして間違いなくそれを犠牲にして、コスト削減のための共同キャンペーンに相当する政府文書の流れと連動したものであった。
裁判官の用途
刑事司法において裁判官が政府によってどのような用途に使われてきたかは、この制度の政治的性格のもう一つの表れである。ロバート・スティーブンスに言わせれば、裁判官に委員会の委員長や査問を依頼することは、司法の独立を脅かし、三権分立を曖昧にするものであり、批評家の目には司法府の「誤用」に相当する66。実際、刑事司法においては、政府は絶えず司法を頼りにして政策を推進し、72 国民の懸念を和らげ、制度に対する「信頼」を回復してきた。
ジョン・レジナルド・クリスティが証人席でティモシー・エヴァンスの妻を殺したと告白したとき、世論の関心は政府に行動を起こさせ、内務大臣は1953年7月6日、ポーツマスの記録官スコット・ヘンダーソンQCに事件を非公開で調査するよう指示し、クリスティの死刑執行日である1953年7月15日までに報告書を公表するよう下院に通告した。ヘンダーソン報告書は9日間で完成し、クリスティの自白は虚偽であり、エヴァンスは正しく絞首刑に処せられたと結論づけ、法制度の冤罪を晴らした76。
その後、「プロフーモ事件」に関するデニング報告書（1963）は、他の事件も追随できるような道筋を示した。証拠の法医学的分析はさておき、裁判記録を読むことさえしなかったデニングは、スティーヴン・ウォードを「鞭打ちやその他のサディスティックなパフォーマンス」を手配する用意があったとして有罪にし（これについては裁判では何の証拠も提出されていなかった）、また、裁判で無罪となった少女を調達した罪でも有罪にした77。その後のブラビン判事によるティモシー・エヴァンス事件に関する報告書（1966）78 は、デニングの場合と同様の策略によってではあったが、スコット・ヘンダーソンが達成したのと同じ結果を確認しようとした。ブラビンは、民事上の証明基準を用い、公判での検察側の主張（両殺人は同一人物によるものである）と矛盾する結論として、エヴァンズは妻を殺害したが、娘は殺害していなかったと結論づけた（2人の殺人犯が同じ家に同居し、同じ方法で殺人を犯し、それぞれがもう1人の犯人の行動に気づいていなかったという不可解な結果となった）79！ 同じ歪んだテンプレートを使って、ヘンリー・フィッシャー卿によるマクスウェル・コンフェイト殺害事件の調査（1977）80は、蓋然性の均衡（民事基準）に照らして、3人の少年（その後、完全に無罪となった）全員が関与しており、そのうちの1人は罪に問われたことがないにもかかわらず、殺害に関与した罪で有罪であると結論づけた。
ウィドジェリー卿によるアイルランドでの「血の日曜日」虐殺事件に関する報告書（1972）は、現在では白紙に戻されたものとみなされているが、主に一方の側からの目撃者の話を聞くことで満足している82。
刑事司法制度に大幅な変更を加える根拠となったオールド判事の報告書（2001）は、重要な問題についての体系的なデータの裏付けもなく、存在する多くのデータに反して実施された。同様に、刑事訴訟の「効率性」に関するリーヴソン判事（2015）の報告書は、「証拠収集の時間も機会もほとんどなく」84、「提案された変更の効果に関する定量的分析」もないまま、わずか数カ月で実施された85。これらの事例では、従来裁判につきものの証拠へのこだわりが、決定的な、時には強引な結論の邪魔をすることは許されなかった。
事実の裏付けがなく、通常の証拠手続きを軽んじ、結論に対するもっともらしい根拠を欠き、実際に提示しないことも多い。このような報告書はイデオロギー的である可能性が高く、先入観に由来し、狭い政治的層に訴え、善意であろうと国家の利益に奉仕するものである。誹謗中傷した人々の正当性を証明することによって、その結末を迎えたものもあるが86、名誉を得ることなく影響力を確保したもの87、あるいは、同情的なサクラ摘み政府を待って棚上げにされたものもある。しかし、彼らが提起したテーマは依然として残っている。その根底にあるテーマのひとつは、政府にとっても司法にとっても身近な問題であり、陪審員裁判に対する反感に近い疑念である。これまで見てきたように、当時、陪審の民主化が目前に迫る中88、政府は、（法令89によって）全員一致の要件を廃止し、陪審員名簿から陪審員の職業を削除することによって陪審員候補に異議を申し立てる根拠を制限し90、特定の事件を陪審裁判から除外し91、歴史的に不明な時点で、国会の権限なしに、しかし裁判官の知るところとなり、検察による陪審員候補の秘密「審査」を導入するなど、一連の（と思われる）「損害制限」構想を導入した。
同様のやり方で、裁判官を長とする様々な種類の調査が、特定の種類の事件における陪審裁判に疑念を投げかけてきた92。リーヴソン法学次官が「効率性」の検証を「範囲外」（つまり、職務権限の範囲外）で行い、「どっちつかずの事件」において裁判地の決定は被告ではなく裁判所が行うべきであると示唆し、陪審裁判を受ける権利にさらなる疑念を投げかけたのと同じである。レヴェソンは、この制度に「関与している多くの人々の声を聞き」、この結論に至ったのであるが、その中には間違いなく、別の裁判官であるスティーブン・J.が表明した見解を念頭に置いていた者もいたであろう93。
. . . 私は、労働者階級の大部分は司法の職務を遂行するのに全く適していないと思うし、稀な例外を除けば、機械的な仕事で一日中懸命に働かなければならない人間が、例えば20人の証人の、おそらくは2日にわたって行われた多数の微細な事実についての証拠を心に留め、分析し、整理するのに必要な記憶力、精神力、思考の習慣を持つとは到底思えない。陪審員はほとんどメモを取らないし、ほとんどの陪審員は、メモを取ろうとしても自分自身を混乱させるだけである。裁判の終わりに、裁判の過程で聞いたさまざまな事柄について公然と尋問された場合、陪審員のかなりの割合が、絶望的な混乱と当惑の状態にあることが判明するのではないかと、私は強く思う。. . 私は、貧しい人々にお世辞を言ったり励ましたりする習慣があり、彼らは幼少期から余暇や教育や富の恩恵を受けてきた人々と同じように分別があり、司法や政治的機能を果たす能力があると主張するため、陪審員としての資格のある人物について、非常にいたずらな見方をするようになったと思う。
個々の提案の価値がどのようなものであったにせよ、一部の上級裁判官がスティーブン・Jのマントルを着用してきただけでなく、1794年にジョン・ホーン・トゥックが反逆罪のでっち上げで無罪となった際に、検事総長に「いい加減な疑惑と疑わしい推論」によって人の血を流そうとするなと警告した教訓を十分に聞き入れていないことは明らかである94。
裁判官の政治的性格
司法の政治的性格は、個々の刑事事件における決定を「態度」と結びつけるかどうかで決まるわけではないが、刑事司法の重要な分野でも、近代の主要な「国家裁判」でも、（いくつかの傑出した例外を除いて）上級刑事裁判官は個人の権利よりも国家の利益を重視する強い傾向を示してきた95。警察官の「目と耳を開いて口をつぐめ」から、強制的な取調べによる捜査へ、市民から容疑者へ、起訴後の不問取り調べから取調べ目的の勾留へ、警察官個人の責任から複数の警察官の署名と隠蔽へと移行したのである。裁判制度に入ると、被告人は黙秘権を剥奪され、決意を弱めて裁判を見送るように仕向けられた一連の圧力にさらされるようになった。弁護人側は、法律扶助の大幅な削減だけでなく、上級裁判官による弁護権の抑制によって、さらに弱体化している96。
これらすべてにおいて、上級司法が司法機構の不活性な一部ではなく、行政や議会とともにその共同設計者であったことは明らかである。このプロセスは、三権分立のイデオロギーで謳われる厳密で形式的な取り決めからは明らかでない、政治的志向と国家のもう一つの部門である行政との結びつきの両方を示している。「利害関係から独立して」決定を下すという「司法の独立」という考え方は、内務省のファイルや他の分野の証拠に照らしても支持できない。上級裁判官は無生物ではなく、司法審査という太陽の下で暖をとるだけの、議会の意思の受動的な解釈者なのである。むしろ刑事司法の分野では、基本的な性格を持つ政策を単に主導するだけでなく、推進する政治化された人物であり、将来政府がその意向の一部または全部を実行に移すかもしれないという状況の中で、すべての裁判官が活動してきたのである。
こうした見解のイデオロギー的な根源は、階級的な背景や利害関係、より広範な政治経済の物質的条件が組み合わさった結果である。1870年代に裁判所制度が再編成されて以来97、刑事司法政策を立案する責任者は、閉ざされた社会的・教育的エリートから引き抜かれてきた。裁判所の日常的な食生活を形成する人々に対する親近感や共感、偏見の欠如は、彼らが少なからず貢献してきた組織規則に刻み込まれることになる。こうした根底にあるイデオロギーは、裁判官規則が策定される各段階において、同じように狭い範囲の公務員たちと共鳴を見出した。その後も、ベンサムが言うところの「裁判官と共同経営者」の政治的見解98は、歴代政府が陪審員（政府を動揺させたという実質的な実績はないにせよ、その可能性を秘めた機関）を抑制し、「効率性」の名の下に、制度の不備に対して被告を罰し99、国家サービス（法律扶助を含む）を削減しようとする努力の中に肥沃な土壌を見出した。
制度とその構成員
ここで重要なのは、刑事司法制度が政治化されているという点である。刑事事件の下級裁判官は、政治的に構築されたシステムの中で働いており、それに応じてその座標軸の虜となり、その座標軸に従わなければならないという、限定的だが重要な意味においてのみ「政治的」である100。その座標軸は上級司法官僚101によって築かれた政治的境界線によって構成されているが、システムを運用する人々は、その行動が詳細な規定規則によって管理される、ますます窮屈になった官僚制の中でそうしている。刑事事件では、現代の裁判官は、刑事訴訟法の適用や、（早期の）有罪答弁制度を支えるために被告人に基本的に定型的な102量刑の「甘味料」を与えることによって、処理能力が維持されるように事件の処理を「管理」するよう「訓練」されている。この官僚主義的なシステムでは、個々の裁判官が他の意味で政治的である余地（必要性）はほとんどなく、実際、政治的な行動をとれば、その決定要因に従わないことによってのみ政治的な行動をとることができるため、非難される可能性がある。官僚主義的に構築された制度の下級役人として、刑事訴訟法違反の裁判官は控訴裁判所から問責を受けることになる。「甘すぎる」有罪答弁の誘導は、不当に甘いとして覆される危険がある103。
この新しい制度では、グリフィスのテーゼの中心であった下級裁判官の階級構成は無意味になる。まさに、標準化されたテンプレートが導入されたことで、裁量がほとんどなくなったからである。新システムは、忠実な工作員、つまり、ルールを熟知し、いわばためらい、反復、逸脱なしにそれを実行することを信頼できる副官だけを必要とし、また許容する。現在、その差はそれほど大きくないとはいえ、トップの政策立案者の特徴が、下層部でも同じである必要はない。
官僚化が進んでいることも、裁判官が政治的かどうかという問題において、個々の裁判官の見解や行動が指針とならない理由のひとつである。実際、今日の刑事司法制度は、誠実かつ忠実に、定められた手順に沿ってその規則を実施する以上のことをせず、それ以外は個人的な「政治性」とは無関係な個人によって運営される可能性があるほど組織化されている。
正当化
秩序維持という背景のもとで、行政と司法の不可欠な役割は、刑事司法制度の哲学的基盤、すなわちその正当性を、スティーブン・Jが選んだよりも微妙な方法で守ることであった。行政に関する限り、従来からよく訓練された戦略が数多く展開されてきた。可能な限り、政府は司法の「独立性」を強調する用意がある。しかし、それ以上に、あらゆる面で司法の「完全性」を守ろうとする試みもある。
そのため、国民が大きな関心を寄せるような問題が発生すると、政府は調査できる対象を限定し、それゆえ何が発見されるかを制限しようとするのである。本書で取り上げている問題に関連して、ポール・オヒギンズが記録しているように104、チャレナー事件に関する報告書105 は、本来は周辺的な問題、すなわち、チャレナーの妄想型統合失調症の発症を発見できなかった上級警察官に落ち度があったかどうかという、精神医学の専門家にとっても非常に困難な問題に限定されていた; シェフィールド（サイの鞭）審問106 は、関係した警察官が免職ではなく辞職を求められるべきだったかどうかという問題に限定され、その結果、厳密には当事者ではない利害関係者は法的代理権を拒否された; マース=ジョーンズ調査（ティスドール、キングストン、ヒル=バートンの暴行・証拠隠滅事件に関する調査）107 は、警察に対する苦情を調査するために当時施行されていた手続きの有用性という一般的な問題ではなく、内務大臣が扇動したある調査に関与した警官に義務違反があったかどうかという狭い問題に限定されていた。
同様に、バーミンガム6人組に対する裁判の土台が崩れたことが明らかになったとき、国側が控訴を争わなかったのは偶然ではなく、その結果、捜査における警察と検察の失敗についての詳細な法医学的検証ができなかったのである。また、バーミンガム6人事件で控訴裁判所が有罪判決を破棄したまさにその日、内務大臣108 は王立刑事司法委員会（RCCJ）の設立を発表したが、「事件の本質的な事実は控訴裁判所で完全に立証された」109という偽りの理由でバーミンガム6人事件に関する調査を除外することによって、その潜在的な範囲を制限し、原則を費用効率に従属させる種をまいた（これは委員会110も後の裁判官111も容易に把握した）。RCCJ（1993）112は司法の誤謬を調査しなかったと批判されているが、バーミンガム6人事件113、マグワイア7人事件114、ジュディス・ウォード事件115など、中心的な事件の多くに関するファイルはすでに封印されており、実際、関連書類の多くは「除草」されたか破棄された可能性がある116。
上級判事に関する限り、彼らは自分たちの行動が示す核心的な問題を克服しようとしてきた。国家の秩序維持体制の一部でありながら、「民主的」な意味で合法的に見えなければならないからである。彼らはこの核心的矛盾を2つの工夫によって調整しようとしてきた。第一に、司法当局は、非政治的行為者としての、また個人の自由の管理者としての裁判官の「独立」に関して、一般化された抽象的なレトリックを際限なく作り出すことができた。第二に、追求される政策に対して、特殊化された「正当化」がなされてきた。しかし、司法が利用する分析グリッドの合成的な性質は、その腐りやすさによって証明されている。永続的な、無条件の原理として投げかけられた命題が、突然、明らかに永続的で無条件の地位を持つ矛盾した命題に取って代わられることがある。このように：
裁判官も判事も陪審員も、被告人が自ら証人として申し出ない限り、被告人を尋問することはできないし、被告人自身を罪に陥れるような質問に答えるよう要求することもできない」117が、「この種の捜査が許されなければ、犯罪が発見されることはほとんどないだろう」118という理由で、そのようなことは許されないとされた; すべての人の家は自分の城」119 は、「正直な市民は警察を助けなければならない」120という理由で廃れ、かつては「真正な反省」121だけが軽い量刑を正当化していたが、2年の経過により、「反省の要素」122があれば量刑が認められるようになり、その後、反省がまったくない場合でも量刑が認められるようになった。 123
これとは対照的に、最近の時代では、有力な判例で展開されている議論は、以前試みられた合理化を無意味なものにしている124。今日の裁判官が利用する分析グリッドは、政府が好むビジネスや商業のイデオロギーと結びついた抽象的なものになりがちであるが、市民に警察への無条件の忠誠を求めること125は、確立された警察の不正行為の前では、打ち消されなければならなかった126。統計、経験的データ、研究証拠は、裁判官にとって読みにくいものであったが、今では抽象的でソフトなイメージが現実を置き換えるような販売や市場に関するレトリックが好まれ、敬遠されている。司法のレトリックでは、社会秩序の基盤は今日、「変わりゆく風景」127の中に見出され、そこでは、弁護士によって代理された被告人にも「完全な自由」がアライメントされた「個人の自由」128があり、裁判官は、「簡素化」と「効率化」を追求するために、政府の政策と並んで、政府の政策とアライメントして、単に「被告の意向に従う」だけである。
「効率性」は裁判所内部で理解されるものではなく、裁判官が応じてきた国家の圧力によって生じたものであるため、裁判所が実際に活動している政治経済から切り離された「文化の変化」へのアピールによって覆い隠されている。しかし、商業的なキャッチフレーズのスローガン化された環境（「Just do it」129「We try harder」130）を模倣することで、捜査官や法廷関係者は、現実の葛藤する環境から抽象化され、単に「うまくやる」よう命じられている131。この手続き上の涅槃では、凡庸さがメッセージとなる。
裁判官は政府の政策とアライメントされる一方で、刑事司法における彼らの関係は、直接的な政治的圧力に弱いという意味で、基本的に依存的なものである。パーカー卿がチャールズ・カニンガムに叱責されたように、裁判官規則を制定する際、司法は議会からの非難に屈することを余儀なくされた。また、「国民の敵」騒動の際、裁判官とその擁護者は、司法の独立を維持する法的義務を負う大法官が、「裁判官の独立は法の支配が築かれる基盤である」と述べたにもかかわらず、EU条約第50条に基づくブレグジットに対する法的異議を決定した高等裁判所の裁判官に対する報道陣の攻撃を非難しなかったことで、まさにそのようなことを行っていないと見なされたため、晒し者にされたと感じたのである。
結論
刑事事件の判決分析を通じて上級裁判官の政治性を探ることは、それゆえ不十分である。歴史的に、上級裁判官の主要な要素はあらゆる意味で政治的であることが証明されてきたが、その証拠は主に制度構築そのものにおける彼らの役割にある。その関与は、「効率性」に基づく市場経済にますます重点を置くようになった政府の政策に沿って強まっている。かつて司法の行動を条件づけていた原則は、現在ではますます、市場の正当性を主張するレトリックに覆われた政策に取って代わられつつある、と我々は主張する。
12 鑑定とレビュー
はじめに
本章では、われわれの調査から得られた主要な知見を振り返る。19世紀末のベック陳情への対応に見られる内務省公務員の役割遂行や、その後の1918年と1964年の規則起草への関与など、このことがもたらした主な憲法上の問題に焦点を当てる。公務員と並行して、裁判官規則の制定、「司法取引」のイングランドとウェールズへの導入、裁判官の「管理者」としての再指定における裁判官の役割についても検討する。憲法の仕組みや、立法府との行政関係の文脈で検討するウェストミンスター・モデルと宣言されたアライメントに照らして、人事を考慮することがなぜ重要なのかを説明する。また、英国のルールが（様々な形で）世界中に分散していることについても考察する。
資格
本書を通じて概説される司法の独立の主張が普遍主義的なものであるにもかかわらず、われわれの発見は刑事司法制度の中に位置づけられるものであることを再度強調しておく。さらに、行われた会議の議事録はファイルには記録されておらず、（間接的な形で示された）間違いなく行われたであろう他の会議も言及されていない。また、現存するファイルは、いつか他人に読まれるかもしれないことを意識して役人が作成したものであるため、注意して読む必要がある。
それゆえ、行政や司法の役割は、記録の濾過によって暗号化され、社会的・政治的歴史は必然的に犠牲となる。透明性が欠如しているため、どこで決定が下されたかを知ることが難しく、物事がうまくいかなかったときに説明責任を果たすことができない。このことは、将来への教訓が得られず、集団的な経験が矮小化されることを意味するため、より広範な意味を持つ。個人または選ばれたグループによって決定が下された場合、たとえ彼らが経験から学んだとしても、他の誰も学ぶことはできない2。
規制の不適切さ
現在検討されている全期間の特徴は、利用可能な手続きが遵守されていないことである。裁判官規則3によって警察の取調べを規制する体制を発足させるという決定は、確立された慣行に反し、刑事控訴裁判所を無視したものであった。これは単なる「手続き上の」見落としではない。（それ自体が懸念されることではあるが）場当たり的な措置がとられた結果、提案された原則、規則、法解釈の健全性を検証することを目的とした法医学的裁判のプロセスが回避されたのである。このようなテストがなければ、どのような「規則」であれ、その怪しさ、曖昧さ、混乱のリスクは拡大し、結局のところ、規則が施行されるとすぐに明らかになった。
ルールが制定された当初から、このルールは弁護士だけでなく裁判官自身をも混乱に陥れ、民主的な政治において最も重大な問題のひとつである、「主体の自由が法の力による干渉を受けうる時点」についての混乱の元凶となった。当時もその後も、この規則の正確な位置づけ-司法指導、政策、法律-を知るものは誰もいなかったが、警察が合法的に市民を取り調べたり拘束したりできる条件や、そのような状況における市民の権利を管理する（海外の一部の司法管轄区では現在も管理されている）ものとされていた。
1918年、1930年、1964年とこのような不規則な意思決定が繰り返されただけでなく、その後、裁判官と行政4は、刑事司法制度と被疑者・被告人の関係をさらに再構築することを自ら決定した。その20年以上後、裁判官たちは、弁護側への情報開示義務の強化や、検察側補佐官としての弁護人の再編成という文脈で、国家による正式な有罪答弁制度を導入した。
法の支配に具現化された原則や手続きからの逸脱はまた、このプロセスの道徳的な位置づけに関しても根本的な問題を提起している。とりわけ、法の支配の遵守は、意思決定の透明性を伴うため、裁判所の判断は、裁判所がその推論を述べることができる最善のものであり7、より根本的には、その判断に至った誠実さの肯定として信頼できるという主張に信憑性を与える。裁判官規則の変遷の物語は、それ自体、法決定の公開性とアクセス可能性という概念を破壊し、国家による有罪答弁の秘密主義的な導入や、「事件管理」の発足に伴う手際の悪さとともに、意思決定における完全性という無媒介の主張に杭を打ち込むものである。
法の人事
公務員、閣僚、裁判官など、この再編成プロセスの当初から今日に至るまで関与してきた人材を評価することは、彼らの役割や制度的能力だけでなく、憲法やその施行についても根本的な疑問を投げかけることになる。重要な局面での秘密主義は、人事の評価を助けてはくれないが、これまで見てきたように、その懸念はさらに深い。
19世紀半ば以降、大いにもてはやされた「ノースコート-トレベリアン」改革は、時間給の官僚に代わって、エリート主義的ではあるが、近代的で、優れた能力を持ち、正直、誠実、客観性、公平性に基づいて職務を遂行する専門的な公務員を配置することを意図したものだった。しかし、新入社員の技術的実績は、彼らが謳う知的卓越性に見合った成果を上げることはなかったし、新グループが約束された誠実さと高潔さを揺るぎなく示すこともなかった。このことが最初にはっきりと現れたのは、アドルフ・ベックの事件の処理であった。
ベック調査団が決定することになったように、彼のために提出された嘆願書は、干渉を要求するほど重大な誤審を示唆する事実にもかかわらず、内務省職員による照会が行われることなく、即座に却下された。関与した職員（1人は法廷弁護士の資格を持っていた）は、「訓練を受けた弁護士が上司の指導のために書くような議事録」ではなかったと批判された。役人は、ベックの弁護士から促されるまで、ベックのケースの文書とスミスのケースの文書の筆跡を比較したり、「特徴的な印」についての供述を得ようとはしなかった。刑務所の記録によってベックと真犯人スミスの別個の身元が確定された後も、このことは内務省から裁判長に明確な形で伝えられることはなく、裁判長が「出所が不明である」との手紙を出した後も、「特徴的なマーク」文書（図21）の状況を明確にする努力は職員によってなされなかった。この段階で、さらに内務省の議事録（バリスターで郡裁判所の判事である常任事務次官によって承認された）には、「事実とこの事件の法的側面に対する理解の欠如」が開示されていることが判明した。
別人格が立証された後、内務省の誰もベックの釈放を確保するために何もしなかったという事実には、道徳的にも能力的にも重大な疑問があるが、さらに悪いことが待っていた。1904年にベックが再逮捕されたとき、世間が騒然となったにもかかわらず、内務省の誰も助けを求める声に応じず、ベックとスミスが同一人物でないことを検事や裁判所に知らせる者もいなかった。ノースコート-トレビアン改革のポスター・ボーイとして高く評価されているエドワード・トゥループは、ベック調査委員会に対し、内務省はベックの裁判と有罪判決が終わるまで、ベックの2度目の逮捕について何も知らなかったと述べた。これはほとんど信じられない。
この不穏な空気は個人的なものだけでなく、組織的なものであった。断層は内務省の指揮系統全体に及んでいたにもかかわらず、主要人物はすべてそのまま放置されていた。下級事務官に支払われる給与に惹かれてやってくる外部の法廷弁護士は、下級事務官よりも一般的な能力が劣り、法律的な知識や価値のある訓練を積んでいるとは思えないという不合理な根拠に基づいて、組織、訓練、労働習慣、部内の先例への依存が続けられたのである。従って、警察の勾留権や市民の強制尋問に関する規則を扱う権限は、ベック騒動の責任者である事務官たちに残された。
これらの事務官はその後、この困難な仕事に対する才能を示すことなく、またそれに代わる訓練を受けることもなく、法律草案の分野に異動させられた。1912年規則に追加する提案には、綿密な監督や指導なしに行動する事務官が、その基本的な欠点を理解していないことが表れていた。その上、トゥループは、法律実務の恩恵にあずかることなく、既存の1912年規則が明らかに目的にかなっていないにもかかわらず、それが適切であると宣告し、さらに、既存の問題を明確にするどころか、問題をさらに拡大するような追加規則を提案した。内務省の弁護士による明確で明白な助言が、ジョン・アンダーソン卿（優れた知性であったが、弁護士ではなかった）によって説明不可能な形で脇に置かれ、ヒューワート主席判事（LCJ）の署名はあったが、ベックの最初の冤罪の主な原因となった法廷弁護士としての過失があった当時77歳のエイボリー判事によって作成された奇妙なメモが優先されたからである。
内務省の法律顧問もまた、この規則が怪しげな形で提示されていることを十分承知しており、その内部助言は次のような言葉で始まっていた： 裁判官の規則は裁判官が定めた規則ではなく、裁判官が承認した規則である」この技術的かつ道徳的な曖昧さは、1918年規則が誕生した過程から直接生じたものである。再定義は基本的にトゥループの仕事であったが（ハリー・シンプソンの仕事を流用）、彼はこれを裁判官によって「制定」されたかのように見せかけようとした。ダーリング判事がこの虚偽の説明を「訂正」しようとしたのは、この規則が裁判官によって「承認」されたということであったが、実際には、裁判官が規則を作成したという誤解をさらに深めるものであった。
1930年の規則改正では、技術的な混乱と道徳的な疑念が続いたが、1964年の規則改正では、さらに悪いことが続いた。裁判官たちは、自分たちの好みの方式を放棄するよう説得され、その後、執行部バージョンを受け入れるよう説得されただけでなく、新しい規則は偽りの色彩を帯びて配布された。当初の通達には、この規則は裁判官によって承認され、以前に裁判官によって承認された規則に取って代わると記載されていたが、事務次官は手作業でこれを改ざんし、新しい規則は女王弁務部の女王陛下の裁判官によって作成され、この規則は以前に裁判官によって作成された規則に取って代わると記載した。
この計算された欺瞞行為は、内務省の二枚舌とごまかしのパターンに一石を投じるものであり、少なくともベック事件やいわゆる裁判官規則の初期の制定に至るまで、その誤操作をたどることができる。この粗雑な歴史は、約80年間にわたって警察規制を苦しめることになった技術的な失敗を示している。それ以上に、ルールの策定と普及に関わった数多くの人物が、歴史的な瞬間に犯した道徳的な過ちを示している。そしてそれ以上に、組織レベルでの不誠実な行為の明確な証拠を示している。ベック事件で示されたモラルの欠如は、歴代の政権に受け継がれ、下から上まで全員に伝染したのである。
この大失敗の責任を負うのは、内務省職員だけではない。ベック事件に関する限り、検察側法廷弁護士ホレス・エイボリーと裁判長フォレスト・フルトンは、多くの責任を負わなければならなかったが、事実上、査問委員会から「無罪放免」カードを与えられた。エイボリーのその後の裁判官規則に関する逸脱した覚書に対する判断は、彼の年齢を理由に和らげられるかもしれないが、それ以降の裁判官に対しては厳しい見方をせざるを得ない。クリスティン・キーラーの偽証がスティーブン・ウォードの裁判に与えた影響が、検察側を弱体化させるどころか、むしろ強化する結果となるように対処したパーカー卿とその同僚裁判官の行動は、信用失墜以外の何ものでもなく、公職における不正行為に等しいと我々は考える。
さらに言えば、上級裁判官は規則を書き換えるにあたって、行政府からの圧力を受け、「公共の利益」という見方を支えてきた原則を弱め、「警察の利益」と公然と表現されるものに屈した。しかしこれは、パーカー卿を筆頭とする高位裁判官の現代的な系譜に過ぎず、その後50年にわたって個人の権利を蹂躙していくことになる行政府と協調して行動していたのである。
これは、被疑者の（わずかな）権利の侵害と、悪名高い警察の腐敗という状況の中で起こったことであることは、裁判官たちも十分承知していた。規則が警察にとって単なる「行政指導」であったことが、そのあいまいな性質と相まって、長期にわたる拘留や取調べの慣行をもたらした。これと同時に、私服部門が犯罪者集団と密接なつながりがあったため、悪事を働く機会は抗しがたいものとなった。上級裁判官たちは、このような不正行為を阻止しようとするどころか、規則の「弾力性」という婉曲的な表現を利用し、実際には、違法行為に対して合法的な説明として行えるような定型的な説明を警官に提供した。
司法の誤謬を覆い隠し、あるいは誤謬を助長してきた歴史に反して、裁判官は1970年に、国家による有罪答弁の密かな制度を導入し、その後、行政の要請や当時の最高裁長官の主導で刑事司法制度の「見直し」を行った。さらに、誤判を覆い隠し、重大事件の証拠の総括に偏りを見せ、信用を失墜させるような超法規的な発言をする裁判官は、陪審裁判を英国司法制度の中心的なものとして称賛するように装いながら、しばしば陪審裁判を弱体化させようとした。
創設された制度
成長は直線的ではなかったが、その結果、被告に焦点を当てた制度が生まれた。現在の制度では、被告人はできるだけ早い時期に自首することが期待されており、「真実」や「正義」の妨げとなるものと必然的にみなされる敵対的裁判での有罪立証にかかる費用や手間を国家が軽減できるようになっている。このようにして、国家による社会への介入は、今や公然と刑事手続きに組み込まれ、人種、ジェンダー、階級をめぐる法律外の（社会的）基準への意思決定の開放を正当化している。
その必然的帰結として、制度は個人の自律性を否定する構造になっており、被告人集団（無実も有罪も同じ）は階級として、また立派な社会の外にある階級として扱われる。この制度は、「技術的な」抗弁を行う弁護士を容認せず、弁護士を形式的な「会議」（できればビデオリンクを通じて被告人から切り離す）に閉じ込め、検察側の間違いを正す手助けをするよう要求する9。
この管理主義の新時代において、管理者としての裁判官の仕事は10、すべての被告人とその弁護士に対し、国の裁判に異議を唱えることは実を結ばず、そのようなことをしようとすれば重い処罰を受けることを教育することである。実際の事件処理量から理論的根拠が切り離された制度では、それでも裁判官は、裁判を経ず、早期に事件を迅速に処理する能力によって評価されることになる。
この100年の間に次々と行われた公的措置は、サヴォナローラが誇ったであろう虚栄の焚き火に等しい。その炎には、上級裁判官が罪につながると考えたものが投げ込まれた： 取り調べのために拘留されない権利、起訴前の警察の取り調べに対して沈黙する権利、起訴後の取り調べから解放される被告人の権利、自由かつ自発的な嘆願を行う被告人の権利、弁護方針を開示することなく、また罰則を受けることなく検察側に立証を求める被告人の権利、弁護人が自由に助言を行う権利; 弁護人が検察側の訴訟管理から身を引く権利、弁護人が物理的に立ち会う権利、被告人が刑罰のない裁判を受ける権利、被害者が犯罪行為の重さを反映した量刑を受ける権利、国民が短期的な便宜ではなく原則に基づいたオープンで透明な制度を受ける権利などである。このプロセスにおいて、「自由」と「権利」という残存する装いは、形式主義的な天蓋に縮小され、被告人は、プロセスを規定する人々の行動と期待によって力を奪われている。しかし、秩序が法から切り離されるわけではない。実際、「法」と「正当性」は新たな形で提供される。
垂直的システム
このシステムは、有罪でふさわしくないと認識される社会の一部に対して統制と規律を課そうとする一方で、裁判官が宣言する「効率」とはほとんど関係がなく、むしろ矛盾する結果を広くもたらしている。枯渇した弁護サービス11がこの制度の成果である一方で、意図しない結果も生じている。公判廷外での日常的な事件処理は、システム関係者すべての行動と期待を強化し、まさにそれが治癒すると称する非効率を生み出すことになる。警察と検察が、州の主張を有意義に検証することのない制度に頼ることができる限り、制度は飽和状態になり、その多くは無価値であるか、公判前に打ち切られるか、無罪になるはずのものである12。さらに、警察と検察は、証人を提出する必要がほとんどなく、技術的な欠点は弁護側が（強制的に）補足し、異議申し立ての障壁は裁判のリスクを最小限に抑えるようなものであるため、法的に説得力のある証拠の獲得に重点を置く専門家モデルとは無縁で安全に行動できるかのように奨励されている。その結果、刑法、訴訟手続き、証拠、量刑14のすべてがきわめて複雑になっている現在15、制度の非効率性と非専門的行為は拡大する一方である。
警察の不正行為は、監視の仕組みが弱く17、発覚の可能性が低く17、辞職や早期退職の制度が（強制免職18とともに）、非協力的な警官19や逸脱した警官に逃げ道を提供している。
人員不足がもたらす甚大な影響22 はさておき、警察が標準的な捜査規則23や原則に従わないことは、被害者に悲劇的な結果をもたらし、被告人の生活を不必要に混乱させ、多大なシステム・コストをかけている24。
規則制度
垂直的なシステムであるだけでなく、ルールのシステムでもある。これは憲法上重要な意味を持つ。歴史的に見て、法の偉大な価値のひとつは、権威主義的な国家権力に制限を加える可能性があることであり、そのために人々は戦い、死んできた。実際、18世紀から19世紀にかけての偉大な闘争は、EPトンプソンをはじめとする激しい批判者たちでさえ、その中心性を肯定するような憲法の原則としての政府の法的統制を確保するものであったと言える30。
恣意的な権力と法の支配には違いがある。恣意的な権力と法の支配は異なる。われわれは、法の下に隠された不正や不公正を暴くべきである。しかし、法の支配そのもの、すなわち権力に効果的な抑制を課し、権力の全面的な主張から市民を守ることは、人間として文句のつけようのない善であると私には思える。
しかし、国家の秩序維持の役割が最も顕著な刑事司法の領域では、上級裁判官は裁判官に対する政府の統制を容認してきただけでなく、規則による統治制度を制定してきた。
「規則による統治」は、その過程と実質の両面において、法の支配とは著しく異なる。コモン・ローでは、法の支配は裁判官が政府の虜になるのではなく、政府から独立することを要求する。法律は「穴や隅ではなく」公然と制定されることが求められる。法の支配は、裁判官が「管理」という名目で当事者を強圧するのではなく、法廷を主宰することを要求する。コモン・ローの源泉は、裁判という坩堝であり、事実のマトリックスと弁護人の主張が裁判所の判断を構成する参加型のプロセスである。コモン・ローの原則はこのようにして形成されるが、暫定的なものであり、永遠に試されるものである。
これとは対照的に、裁判官規則、国家による有罪答弁規則、刑事訴訟規則（Criminal Procedure Rules: CrimPR）31を中心に発足した処分規則制度は、歴史的に秘密裏に、法医学的な議論によって検証されることなく、行政府の積極的な支援を受けて作られ、現在では規則委員会という非公開の場で作られた、参加型民主主義の概念に反する、少数の裁判官グループの見解と方針の運び屋であり、現在では懲戒というマトリックスを通じて強制されている。コモン・ローは決して少数者のものだとは考えられていなかった。それは、すべての人のものである憲法上の資産であると理解され、皮肉にも裁判官自身によって誇示されている。
このような規則による支配は、主要な決定が中央で行われ、裁判官と政府が私的に協力して領土を所有し、生産手段を支配する命令経済の印である。それ以前の法の市場経済が、当事者によってもたらされたものによって民主的に機能していたのに対し、新秩序の重要な要素は裁判官によってもたらされたものである。旧体制のもとでは、司法権は曖昧さと「弾力性」に包まれており、「裁判官が作った法律」に携わっているのか、「行政の指示」に携わっているのか、それとも「より高い地位」にある謎めいた何かに携わっているのか、忘れてしまうほどであった、 このようなごちゃごちゃした言葉は、裁判のない制度への推進が加速する中、ほとんど、あるいはまったく柔軟性を認めない風潮の下では、あまり意味をなさないが、修辞的正統化の想像力豊かな作業が続けられなければならない植民地時代の遺産をいまだに背負わされている司法管轄区では、そのようなことは依然として固定観念の一部となっている。
正統化プロジェクト
司法の意味不明さの継続は、実際、正統性を主張するために必要な部分である。今日、法の支配とコモン・ローの骸骨は、司法のレトリックというボロ布をまとっているが、それは、以前に主張された持続不可能な主張を覆い隠し、方向転換を可能にし、行政の要求に合致した新たな定式化を行うために調整されたレトリックである。司法側の弁明-「司法取引は英国刑法には存在しない」32-が、その意味を露呈した： また、一般市民が「裁判の結果が法廷外で合意される」と思ってはならない33と言われたときには、「そうであってはならないが、そうなのだ」という意味であった。まず、刑事裁判官の世界観を中立的、独立的、非政治的なものとして投影し、他の思考様式を不可能にするためである。その他にも、好ましくない言葉を削除し、新しい言葉を作り出すという古典的な手法が用いられた。
したがって、「司法取引」は「上級量刑指示」に置き換えられなければならなかった。同様に、裁判後の有罪判決に対する「量刑の大幅な増加」は、有罪答弁に対する「量刑の割引」となり、懲罰的な量刑追加は「信用失墜」となり、「信用失墜」は、便宜主義が量刑方程式から反省を置き換えるにつれて、虚構の構成要素となり、司法いじめへの扉は「積極的なケース管理」によって開かれ、「求刑の自由」は「自由と見せかけた不本意な求刑」となった。架空の）事実の主張（被害者の利益、被告人の真の反省、求刑の任意性）に基づく旧来の正当化形式は、市場モデルにおける「効率性」と「司法の利益」に関する一般的な主張に取って代わらざるを得なかった。官僚主義的メカニズムが、プロセスへの参加者（証人、弁護士、被告人）を「裁判所利用者」、「顧客」、「利害関係者」34としてますます枠にはめていくにつれて、司法の商品化は、刑事司法の文脈における「効率性」の伝統的な理解（すなわち、不当な有罪判決を防ぐことを目的とした手続きや規則）35を、市場に許容される用語に置き換えることを必要とした： 効率性」は「システムの有効性」36 よりもむしろ「コスト削減」を意味し、「経済性」の概念は、国家の被告人に対する義務は減り続け、被告人の国家に対する義務は増え続ける。
しかし、正統化プロジェクトは、言葉による定式化の操作だけに依存していたわけではない。それはまた、裁判員の裁量に委ねられていた方法論の変更も必要とした。司法取引は不確実な制度であった。調査によると、非常に厳しい量刑の脅しによって有罪の嘆願を引き出す裁判官もいれば、十分な威圧感を与えない裁判官もおり、さらに、裁判後に有罪判決を受けた裁判官に最大の報酬を与えるという誤った行動をとる裁判官もいた37。このため、裁判員の手から量刑の裁量の多くを奪うことを目的とした、いわゆる「標準的割引」が生まれた。これも、裁判員が執行することを当てにできない単なる基準であったため、脆弱なままであった。それゆえ、「事件管理者」としての裁判官が、より厳格なルールの下で活動するという、新たな執行システムを構築する必要があった。これもまた、懲戒当局に報告される恐れのある検察プロジェクトの一部として弁護人を再定義することで強化しなければならなかった。
裁判員裁判のさらなる縮小と有罪答弁への最大限の依存という、国家が望む結末に制度を向かわせるには、このような提供形態でさえまだ十分ではない。リーブンソン・レビューは自らの付託条件を破り、それによって将来の政府による摘み取り用のサクランボを提供しているのだ。
リーブンソン・レビューは、法律が単に法制度や法律行為者によって進められる内部規則や手続きの集合ではなく、社会の政治的、社会的、経済的、文化的条件と直接的な関係があることを思い起こさせるものである。刑事司法制度の場合、かつては普遍性と平等待遇の主張によって偽装されていた「正義」のアーキテクチャは、現在では緊縮財政思想に傾倒する国家の政治経済と直結しており、それは50年以上にわたって裁判員裁判を制限しようとする努力に表れている。それゆえ、この新しいイデオロギーは、データ（これとは矛盾するもの）によってではなく、中央の命令と規律を彷彿とさせる手続き規則に組み込まれ、政府に触発された緊縮財政の新語を重ねることによって制度化されている。
その結果、上級裁判官は政府と緊密に連携し、刑事制度を軸から回転させた。弁護士と協力して運営される敵対的システムの代わりに、裁判員は管理的指揮の地位に昇格し、弁護士と被告の地位はそれに応じて低下した。司法の独立や利害からの自由という主張によってこの変容をごまかそうという試みは、もはや妥当ではない。
このような政治的取り決めによってもたらされた具体的な成果としては、事件がクラウン・コートからマグストレート・コートに移され、検察側、特に警察側の証拠に偏っているという調査結果がある。これと並行して、被告人と弁護人の権利がますます低下している状況の中で、上級裁判官は、「制度の効率化」（すなわち、法律扶助と陪審裁判を受ける権利の削減）と「高度な司法取引の適応」（すなわち、国家が誘導する有罪答弁）という言葉を用いて、裁判員裁判という公の場から、下級裁判所での日常化された事件処理と有罪答弁制度に移行させることで、司法の誤謬を常態化している38。
司法の政治性
司法制度の政治性についての重要な洞察は、上級裁判官が行政府の要求する改革を受け入れるよう従属させられた方法である。
捜査規則違反が、1918年の規定が明らかに失敗したような形で警察を規制するよう裁判官に政治的圧力をかけていた時期に、PACE型の規制を導入しようとした試みは、警察の代弁者としての行政府によってあっけなく退けられた。実際、内務省の考え方に対する警察ロビーの影響力は絶大で、言葉を換えれば、「この憲法上の結婚には4人いたので、少し混雑していた」ということであった。その後まもなく、規則からの逸脱や警察内部の根深い腐敗が劇的な形で顕在化すると、「公共の利益」のために警察をより厳しく規制しようとする裁判官の試みは、「警察の利益」のために構築された議題に基づいて行動する内務大臣によって、裁判官たちが議会で厳しい批判を浴びることになるというむき出しの脅しによって打ち消された。したがって、この制度を法制度として分類することは、その使命と性格を誤解することになる。この制度を社会制度と定義することは、その製造、構造、目的を過小評価する分類上の誤りを犯すことになる。個々の事例を分析することで、この制度が政治的であるかどうかという問いに答えることができるかと問うことは、間違った問いを立てることであり、方法の失敗である。これまで見てきたように、この制度は政治的な制度であり、その政治化において上級司法官は積極的な役割以上のものを担っている。長年にわたって公然と行われてきたように、裁判官と警察を区別するのが困難な制度を作り上げることと、裁判官と警察や行政を区別するのが困難な制度を密かに作り上げることは全く別のことである。
さらに、この制度の政治的性格が、植民地的な環境の中で永続してきた。道徳的企業家としての上級裁判官が、占領地に「優れた」知恵、指導力、リーダーシップを授けてきたのは、国内外を問わずこのような背景があるからである。帝国の余韻の中で、上級裁判官は、ロンドンの枢密院に座っていようと、かつての植民地前哨地の最高裁判所に安置されていようと、コモン・ローを布教し、イングランドとウェールズでは信用されず、長い間見放されていた規則の実施を監督する法律宣教師としてあり続けている。
ウェストミンスター・モデル
ある憲法の定式化では、イギリスでは国家の中核的機能は立法府、行政府、司法府の間の権限配分として説明される。一方、別の定式化では、主権は二極化され、法律のあり方を決定する議会の権限と、法律のあり方をケースバイケースで決定する裁判所の権限に存在する39。しかし、どのような形が好まれようとも、基本的な理解は、行政府が、特に目に見えず宣言されていない手段を用いて、他の機関の領域に侵入しようとすることは憲法に反するということである40。しかし、行政府が司法をその政治的意思に従属させた刑事司法制度において、まさにこれが起こったのである。しかし、遺憾なことに、行政府がその過程で議会の役割と機能にも干渉したため、これで話が終わりではない。
実際、近代的な刑事司法制度の構築は、行政府と司法府によって、国会を積極的に欺く目的で、国会から見えないところで行われた。そのため、1961年から64年にかけて裁判官規則の改正が行われた際、そのプロセスで役割を果たそうとする国会議員の努力は、誤情報によって積極的にはぐらかされた。国会議員は繰り返し、裁判官と裁判官だけが規則を検討していると誤解させられたが、実際にはすべての段階で、このプロセスは内務省によって指示され、内務省がこのプロセスの首謀者であった41。このように、当初から、議論を防ぎ、質問をそらすために、内務大臣（ラブ・バトラー）が国会議員に説明した内容は、（チャールズ・カニンガムとフィリップ・アレンが書いた準備書面の助けを借りたことは間違いないだろうが）、この問題は裁判官だけの問題であるが、内務大臣が自分の善意で質問や情報をLCJに伝えると思わせるように作られていた。裁判官への提出が可能かどうかについては、「この点については、喜んで司法長官と連絡を取らせていただきます。「これは裁判官の問題だ」42。
当初，このプロセスから切り離されたような印象を与えた言い訳がどのようなものであったにせよ、 1962年6月にLCJが第1次草案を提出し、その後，内務省がこのプロセスの完全な管理を引き受けた後は、このような言い訳はできない。しかし、議会への報告において、ごまかしは続き、実際に強化された。内務省は受動態を繰り返し使い、裁判官からの情報の受け手に過ぎないかのような印象を与えた。こうして、国務次官は下院にこう報告した：
規則は）司法長官とその同僚によって再検討されており、かなりの進展があったと聞いている。下院議員の指摘した点はすべてその範囲に含まれることは間違いないが、最高裁長官が何をしているのか、私が尋問することではないことはご理解いただけるだろう（強調）43」
次の内務大臣ヘンリー・ブルックも同じふりを続けた：
見直しが進んでおり、改訂された規則はいずれ公表され、警察や関係者の目に触れることになると聞いている（強調）44。
私は、現在裁判官によって行われている見直しが年内に完了することを望んでいると理解している（強調）45。
新しい規則は裁判官の責任であり、内務大臣の責任ではない。しかし、規則が作られる前に、警察署長の意見が裁判官に伝えられたことは知っている（強調部分）46。
その結果、国会議員は軽んじられ、「忠実で従順な臣民」のように扱われた47。国会議員による、公開調査や口頭証拠の提出を求める要請は、次のようなやりとりのように、あっさりと退けられた48。
フレッチャー議員：この件に関して意見を述べたい者は、その機会を与えられるのか、またそのためにどのような手続が予定されているのか。
デービッド・レントン（国務次官）： . . . 裁判長閣下は（内務大臣に）、現行規則の運用について最も豊富な経験を持つ裁判官自身が証拠提出を求めることは提案しないが、王立司法裁判所の裁判長秘書官を通じて書面で提出された意見については考慮するとの権限を与えた。
フレッチャー氏その回答には感謝するが、希望する人々が口頭で裁判官に意見を述べることが望ましいかどうかを検討するよう、共同事務次官にお願いしてもよろしいか。?
レントン氏いや、それは適切ではない。これは公開調査ではない。内務大臣が望んでいるのは、この問題について裁判官の意見を、彼ら自身の非常に大きな経験に照らして得ることである。
このメッセージはレスリー・ヘイル議員によって要約され、事実上「芝生に近づくな」と言われたようなものであった49。法律的な技術的な問題はともかく、一部の議員（その後のコメンテーターと同様）はこの規則を立法とみなしている50。
国家の一部門である議会が端っこに置かれ、欺かれたことで、第二の部門である行政府は、民主主義とは異なる体制でおなじみの強権的戦術によって、第三の部門である裁判官の抵抗を打ち破り、ショーを運営することができた。重要な要素である公務員は、選挙で選ばれたわけでもなく、代表者でもなかった51。しかし、裁判官に浴びせられた美辞麗句の温浴（しばしば自作自演と言わざるを得ない）が、脅迫と公衆の面前での屈辱という酸浴に取って代わられると、この2つの部門は、被告が疎外され、弁護士と陪審員の役割が低下するような形で結びつき、そのすべての行動の上に、第3の部門である立法府が、後付けで立派さのうわべを取り繕うように誘導された。
このすべてにおいて、公務員や閣僚といった行政機関の職員の能力と誠実さが基本的に重要である。ジェフリー・ウィルソン52が指摘するように、その多くは慣例によって規定されている。したがって、閣僚は、国家安全保障を含むがこれに限定されないさまざまな理由で、選挙で選ばれた代表に対して情報を隠すことができるが、議会に対して積極的に誤解を与えたり嘘をついたりしない厳粛な義務53の下にあるはずである。国会議員たちが聞かされていたこととは裏腹に、マスタービルダーは裁判官ではなく、秘密裡に行動していた行政府だった。極秘の内部文書は、フィルターにかけられ、部分的に記録された極秘会議と、まったく記録されていない私的会合を通して、この秘密国家55の活動を衝撃的に垣間見せてくれる。
19世紀の政治改革者ウィリアム・コベットが、「穴や隅ではなく」公の場で、憲法に則った方法で心情を表明する必要性を説いたことを受け、グロス法学修士は最近56、法の支配は貴重な資産であり、開かれた司法は特徴であると同時に安全装置であり、「コモン・ローの基本原則であり、法制度に対する国民の信頼を確保する手段でもある」と述べた。このような憲法上の虚構の代わりに、内務省の文書は、誠実さに欠け、司法の「独立性」を尊重せず、議会とはかけ離れたアジェンダを持つ行政府をむき出しにしている。また、「法の支配」と「司法の独立」という禁句の陰に隠れて、刑事司法の歴史において重要な局面で行政の猫の手となった上級司法の姿も浮かび上がってくる。レトリックの仮面を適切に解きほぐすと、正義の顔以上のものが見えてくる。
その結果、世界中に丹念に輸出された「ウェストミンスター・モデル」57の純粋さは、今や明らかに損なわれている58。内部ファイルから垣間見えるのは、検察庁長官による起訴方針に関する私的な引き受け59、LCJによる法の解釈に関する私的な助言60、上級司法官僚と警察61、行政官と上級司法官僚の会合62、そのほとんどが記録に残されておらず、その多くが指摘すらされていない、「公共の利益」に関わる政策事項の決着が許されていた秘密の世界である。憲法の慣例が尊重される代議制民主主義の中で、議会の優越を通じた説明責任を中心に据えたウェストミンスター・モデルは、少なくとも刑事司法の分野では、英国の政治体制を大まかに説明するものであったが、内務省のファイルにある証拠によって偽証され、もはや通用しない。