常識の死

Contents

称賛の声
I　常識の死
あとがき
- AMERICA 4.0
筆者ノート
謝辞
著者について

The Death of Common Sense

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タイトルページ
著作権について
献辞
目次
I-常識の死
II-バック・ネバー・ストップ
III-敵の国家
IV-自らを解き放つ
あとがき
著者の改革活動ノート
謝辞
出典
著者について

称賛の声

コモンセンスの死

「ハワード氏の主張は新鮮で、知恵とユーモアと静かな情熱が見事に融合している。「政府の改革」について考えるとき、この本から始めるのがよいだろう。

「この政策散文詩の楽しみは、その完璧な細部、教養ある口調、出来の悪い法律靴がどこでつまづくかについての確かな感覚にある」

-ウォール・ストリート・ジャーナル紙

「ここ数年読んだ本の中で最も重要で示唆に富む本の一つであり、最初のページから心を掴まれることだろう。事務処理に苛立つ医師や教師、強制的な判決ガイドラインに苛立つ裁判官、規制のしがらみに縛られる銀行員やビジネスマン、下手な仕事をしたために誰かを解雇することに怯える経営者、そして納税者の誰もが、『常識の死』に血道を上げることだろう。しかし、この本が重要なのは、その（驚くべき）逸話ではなく、それらを見事に統合し…解決策を指し示していることだ」

-アンドリュー・トビアス（ANDREW TOBIAS

「明晰で経済的な散文…その教訓は有効であり、息苦しい民主主義に必要な治療法だ」

-ボルチモア・サン

「不合理な規制の柔軟性を示す素晴らしい事例が満載」

「フィリップ・ハワードはアメリカ人に声を取り戻させた

「ハワードは政府の難解な霧を切り裂き、正気への道を示している」

「200ページ足らずで、なぜ政府が私たちを狂わせるのかを説明している。それだけで読み応えがある」

フォートワース・スターテレグラム

「タイムリーでよくできている

無意味な規制がいかに慣習法や常識に取って代わったかについて、詳細かつ驚くほど冷静な説明をしている。

ヒューストンポスト紙

「基本的かつ通常は未解明の前提に挑戦し、理性による知恵という啓蒙主義の約束が達成されるにはほど遠いことを指摘している」

「強力な主張であり、新鮮な考えである

「読者に考えさせる良い本であり、さらなる議論を引き起こすだろう」

「雄弁で…政府における個人の責任とイニシアチブを求める…価値ある本だ」

-ピープル紙

「現代自由主義の毒された果実の3つの告発…この本を機能させるものの中で、その例は」

-ヒューストン-クロニクル

「本書は、多すぎる法律や規制がなぜすべての人の悪夢となるのかを、これまで見たどの本よりもうまく説明している」

レキシントン・ヘラルド・リーダー

人工的な「権利」の創造に基づく規制法のミクロ管理的な行き過ぎについて、破壊的な告発をするものである。

コモンウィール

「挑発的であり、重要である。これは怒りの叫びであると同時に、政府に筋を通すことを強いる嘆願でもある」

-The Flint Journal

「非常に有用な新刊書である」

-ニューヨーク・オブザーバー紙

オリビア、シャーロット、リリー、アレクサンダーのために

そしてアレクサンドラのために

I　常識の死

1988年の冬、サウスブロンクスの慈善団体の修道女たちは、サリーとサンダル姿で雪の中を歩き、ホームレスのためのシェルターに改装できそうな廃墟を捜していた。ノーベル賞受賞者で教団長のマザー・テレサは、数年前にエド・コッチ市長の病院を見舞った後、この計画に同意していた。修道女たちは、148丁目の火災で焼け落ちた2棟のビルを訪れ、瓦礫の中からマドンナを見つけ、「もしかしたら、この使命は摂理そのものかもしれない」と考えた。ニューヨーク市は、この廃墟を1棟1ドルで提供し、慈善宣教師会は再建のために50万ドルを確保した。1階は食堂と台所、2階はラウンジ、3階と4階は小さな寮のようなもので、ホームレスの男性64人を一時的に預かる計画であった。ただ、この計画で唯一変わったことは、慈善宣教師は清貧の誓いに加えて、現代的な便利なものを日常的に使うことを避けていることだった。食器洗い機などの家電製品もなく、洗濯も手洗いである。ニューヨーク市にとって、このホームレス施設は文字通り「天の恵み」である。

ニューヨーク市はこの建物を所有しているが、官僚的な手続きを経なければ、この建物を譲渡する権限はない。しかし、修道女たちは1年半の間、サンダル履きで公聴会場を転々とし、市役所の2階で計画の詳細を説明し、また議論する日々が続いた。1989年9月、ついに市はこの計画を承認し、修道院は火災の修復に取りかかった。

しかし、プロビデンスも法律には勝てない。ニューヨークの建築基準法では、新築・改築の複数階建ての建物には必ずエレベーターを設置しなければならないと、2年近く経ってから知らされたのだ。しかし、修道女たちは、自分たちの信条からエレベーターは使わないし、そのために10万ドル以上費用がかかると説明した。エレベーターを設置する意味がなくても、この法律は免除されないと言われた。

マザー・テレサはあきらめた。貧しい人たちのためにならないことに、そんなにお金を使いたくなかったのである。彼女の代理人によれば、「シスターたちは、そのお金をスープやサンドイッチに使った方がずっと有益だと思った」このエピソードは、「法律とその複雑さについて私たちを教育するのに役立った」と、市に対して遺憾の意を表した丁寧な手紙の中で述べている。

法律というと、ペリー・メイソンのようなイメージがあるが、法廷劇は私たちの生活のほとんどに触れることはない。家の前の穴の修理、公立学校の運営、保育所の規制、職場での行動規制、環境の浄化、マザー・テレサに建築許可を出すかどうかの決定などである。

マザー・テレサに唾を吐きかけようと決めた人はいない。法律がそうさせたのだ。そして、この法律が要求することは、常識に反している。ニューヨークには、エレベーターのないビルが100万棟はあると言われている。ホームレスの人たちは、このうちのほとんどに住みたがるだろう。階段を上ることは、彼らの人生にとって最大の問題ではないのだから。しかし、完璧な住居を目指す法律は、あまりにも多くの良いアイデアを蓄積してしまったため、新しい住居のタイプは中流階級の基準を満たすものでなければならなくなった。モデルハウスを作るか作らないかを決める法律は、ある人にはいいかもしれないが、貧しい人に住宅を提供しようとする人にはどうだろう。

郊外の穏やかな風景も、法律の型から外れるのだ。新しい住宅地の分譲地が、ほとんど何もないような開放的な外観をしているのに気づいたことはないだろうか。木がないだけではない。街路の幅が5メートルと、数十年前に比べて5割ほど広くなっているのだ。なぜか？第二次世界大戦後、道路交通法の制定に携わった技術者たちは、時速50マイルで反対方向に走る消防車2台がすれ違えるだけの道幅が必要だと考えたからだ。マイアミの建築家で、新しい街の設計を専門とするアンドレス・デュアニーは、交通技師たちは、それによって現代アメリカから人間同士の交流と親睦を奪ってしまったと主張する。彼は彼らを「悪魔」と呼んでいる。

消防車2台ルールは、それが賢明だったから進化したわけでも、各地の町役場の判断が驚くほど偶然に一致したわけでもない。近代的な法律として受け入れられ、市や町はドミノ倒しのようにその前に倒れた。法律として制定されてしまえば、もはや考える必要はない。新築住宅を建てる人は、ほとんど誰も、なぜそのような要求があるのか知らない。官僚もそうだ。守らなければならないから守る。それが法律なのだ。

ロングアイランドのジョン・マーシャル小学校は、おそらくアメリカで初めて、子どもの美術に関わる法的危険性を認識した小学校になるはずだ。存知のように、子供の絵は通常、紙の上に描かれる。ジョン・マーシャル小学校では、アメリカの他の学校と同じように、子どもの絵が壁に貼られている。言葉や文字も、子どもたちが見ることができるように貼ってあるのである。ニューヨークの法律では、意外に知られていないことだが、これを許可していない。州の消防法では、実際に公共の危険について明示的に取り上げている。「生徒の美術品の展示は、天井から少なくとも2フィート、出口（つまりドア）から10フィート離し、壁面の20%を超えないようにしなければならない」

この問題は、1993年のハロウィーン・パーティーで話題になった。地元の消防署長は、「安全と薬物への関心を高める警察犬」マクグラフ巡査に扮して出席していた。消防署長は、ハロウィーンの飾りつけや生徒の絵が壁に貼られていることに気がついた。数日のうちに、マクグラフ巡査はその任務を果たした。その結果、学校は「まるで防空壕のようだ」と言われるようになった。美術品はすべてなくなっていた。学校長は、法律違反を許可したことを非難され、最初から法律を知っていたが、「どの程度飾ればいいか」という経験則で判断していたと示唆した。1年生の担任だったリズ・スキナー先生は困惑した。「初等教育の本質は、子供たちが自分の作品に誇りを持つことだ」子供の絵が原因で火事になったという話は聞いたことがなかったが、念のために法律で決まっていた。だから、美術品は撤去された。

アコモ・オイル・カンパニーには、マクガーフ巡査に法律を教えてもらう必要はない。アモコ社には弁護士団がいるのである。環境保護局（EPA）が数年にわたる公聴会を経て、有害な汚染物質であるベンゼンをろ過するために、廃棄物の配管に特定の装置を設置することを求める規則を制定した時、アモコ社はそれに従い、バージニア州ヨークタウンの製油所で3100万ドルを投じた」1989年、EPAのジェームズ・ラウンズベリーとアモコのデボラ・スパークスが飛行機の中で偶然出会い、環境法の不満や不十分さについて話し合うことになった。そこで、アモコ社は恐る恐るEPAのチームをヨークタウン工場に招き、ワシントンの窓のない部屋に科学的根拠と法的根拠が山積みされた環境規則が、実際にどのように機能しているかを見てもらうことにした。

その結果、EPAは、その精密に作られた規制が、ほとんど汚染を見逃していることが分かった。アモコ社の製油所では、大量のベンゼンが排出されていたのだが、廃棄管の近くには排出されていなかった。汚染は、ガソリンを荷船に積み込むローディング・ドックで起こっていたのだ。ガソリンスタンドで車にガソリンを入れるときに旧式のノズルを使うと煙が出るように、アモコ社が毎年数億ガロンものガソリンをバージに汲み上げるときに、大量のベンゼンが漏れていたのである。EPAとアモコの担当者が実際にドックに立ち、問題を認識すれば、解決は簡単で、比較的安価に済むものだった。一方、多くの政府専門家が何年もかけて微調整した35ページの規則の厳格な指示に従い、アモコ社はわずかな量のベンゼンを廃棄管で捕捉するために3100万ドルを費やしていた。このルールは、ほぼ完璧な失敗作だった。アモコ社のコストを最大化する一方で、社会的な利益を最小化するものであった。

アモコの事件は、環境保護庁のキャロル・ブラウナー長官の言葉を借りれば、この国の環境規制には「本当に深刻な問題」があるのではないかという、長年くすぶっていた疑念を表面化させることになった。17巻にも及ぶ環境法令は、しばしば的外れであったり、逆効果であったりするようである。ある規則では、有毒廃棄物のある工業用地を使用する前に、ほぼ完璧な純度まで浄化しなければならない。しかし、そのようなコストがかからない未開拓の土地に、産業界を追いやることになる。汚れた土地をきれいにする代わりに、厳しい法律が第2の汚れた土地を作り出すのである。そしてもちろん、仕事は都市から遠ざかり、労働者が長距離を運転しなければ行けないような場所に移され、さらに公害を引き起こす。さらに皮肉なことに、汚染された土地を清掃する人は、しばしばその土地を焼却することを要求され、文字通り何トンもの土を燃やすことになるが、このプロセス自体が大きな公害を発生させるのだ。環境保護法は多くのことを成し遂げたが、それは法律が一般的に賢明だったからではない。この20年間で1兆ドルを費やしたのだから、どんなに非効率であっても、ある程度は浄化されるに違いない。

このような失敗の原因として、大きな政府を挙げるのが普通である。政府が私たちの邪魔さえしなければ、すべてがうまくいくと多くの人が考えている。しかし、農耕民族の共和国を夢見ることは、あまり助けにならないだろう。私の知る限り、環境保護をなくそうという人はいない。消防法は良い考えだ。隣の家が薪で建てられていたら嫌だろう。しかし、なぜ一部の例外を除いて、最も単純な仕事でさえも失敗してしまうのだろう。政府は何世紀にもわたって消防法を制定してきたが、現代になってようやく、学校の壁から子どもたちの絵を排除することに成功したのだ。

政治家たちは、政府について謝罪することに生涯を費やしている。彼らは皆、政府を立て直すと約束するが、そのスローガンはあまりに陳腐で、パフォーマンスも悲惨なため、全体的な効果はむしろプロパガンダのようだ。「より応答的な政府」、「新しい時代」などは、最近の選挙スローガンの典型である。誰もが助けたいと願っている。大学やシンクタンクは優れた研究やアイデアを頻繁に発表し、議会はそれに関心をもって耳を傾けるが、行動に移すことはほとんどない。私は、ロバート・リタンとウィリアム・ノードハウスの「規制予算」というアイデアが好きだ。社会に対する実際のコストを詳細に説明する予算がなければ、法律は成立しない。デビッド・オズボーンとテッド・ゲーブラーの『Reinventing Government』には政府管理に関する良いアイデアが満載されており、アル・ゴア副大統領やマサチューセッツ州知事のビル・ウェルドはこれを取り上げて政府サービスを改善しようと試みている。アモコ社の事件を受けて、環境保護庁のブラウナー長官は、議会は省庁にもっと自由裁量権を与える必要があると示唆した。別の専門家は最近、多かれ少なかれ逆の主張、つまり議会は無能な官僚をもっと管理しなければならないという本を書いている。

これらの努力のほとんどは、より大きな問題にぶつかっているように思われる。私の大人になってからのこれまでの人生では、政府がますます遠くなったということ以外、何も重要なことは変わっていないように思われる。「ウィリアム・ブレナン元裁判官は、「現代の特徴的な不満は、政府が何の理由も提供しないことではなく、その理由がしばしば、その結果とともに生きなければならない人間からかけ離れているように見えることであるように思われる」と述べている。政府は、私たちに奉仕するために存在する機関ではなく、地球外の力のように行動する。その行動は恣意的である。現実の問題に対して、状況を理解した上で対処することはほとんどない。

ほとんどの人は、政府と法律の仕組みとの関係について考えていない。政府は法律で認められていること以外は何もできない。私たちは、議会が法律を制定し、官僚機構に規則や規制を通す権限を与えていることを知っているが、私たちは主に法律が何をしてほしいのかに注目している。しかし、その法律や規則がどのように実行されるのかに関心を持つのは、議会内でもごく少数の専門家だけである。そして、そのような専門家たちが、例えば、実施の詳細を決めるのは議会なのか省庁なのか、といった様々な問題を議論する一方で、彼らがほとんど口にしないのが、規則を細かくするべきかどうかという問題であるらしい。

ルールをできるだけ正確に作ることは、ほとんど宗教的な信条になっている。「ブルッキングス研究所のハーバート・カウフマンは1977年に、「正確で具体的なガイドラインだけが、同じようなケースの共通の取り扱いを保証することができる」と述べている。そうでなければ、「プログラムの一貫性が失われる」と彼は言っている。また、別の学者は、法律規則はできる限り「自己執行型」であるべきで、「裁量的な管理なしに実行できる解決策を目指す」べきであると書いている。1970年、リンドン・ジョンソンの「偉大なる社会」に始まる法律制定ラッシュの中で、連邦控訴判事のJ・スケリー・ライトは、行政官が自由に判断できるという考えを「アメリカの法体系の柔らかい下地」だと攻撃し、より多くの規則を通すことによって「政府のすべての部門が裁量との戦いに参加する」よう呼び掛けた。「事前に作られたルールの連動したネットワークは、機関を強化し、機関が規制しようとする勢力による共同支配を防ぐ防波堤の役割を果たすことができる」おそらく最も有名な行政法の教科書の著者であるケネス・デイビス教授は、「行政規則制定は…近代政府における最大の発明の一つである」と断言している。詳細な規則によって、規制は確実なものになる。

法律にとって重要なのは、確実性であると私たちは考えているようだ。もちろん、そうだろうと、あなたは息をひそめてつぶやくだろう。法律なのだから。しかし、私たちが作り上げたものを見上げてみてほしい。文明の歴史上、前例のない巨大な法体系で、法律上の指示は数百万語におよび、日々大きくなっている。私たちの規制システムは、取扱説明書と化している。私たちや官僚に、何をどうすればよいかを正確に教えてくれるのだ。細かいルールが次から次へと出てきて、あらゆる事態に、少なくとも法律家や官僚が考えうるあらゆる状況に対処している。政府と接するたびにフラストレーションが溜まるのは偶然だろうか？

このようなシステムは、憲法に定められたものではなく（ほとんどの人はそのような敬意をもって扱っているが）、比較的最近になって発明されたものである。ほんの30年前、1960年代には、政府はあらゆる事態に対応できるような詳細な規則もなく、のんびりと暮らしていたのだ。アル・ゴアが指摘したように、森林警備隊員はシャツのポケットに規則集を忍ばせていたのだ。彼らは、パンフレットの規則と自分たちの常識で十分やっていけたのである。それが今では、何冊もの細則を参照しなければならない。

エレベーターを使いたくないというチャリティー宣教師を、ニューヨーク市が簡単に受け入れるような世の中になることは想像に難くない。壁に子供の絵が描かれていても、そのリスクを負うことを求められた校長や消防士が、恐怖に襲われることもないだろう。アモコ社は、何千ページにもわたる厄介な法的要求に従おうとする代わりに、環境規制当局と交渉して汚染防止策を講じることを好むかもしれない、と想像することもできる。

しかし、現代の法制度はそのようなものではない。つまり、行き過ぎた規制であると同時に、あまりにも不十分な規制なのである。

このパラドックスは、人間の成功に不可欠な要素である「判断力」の欠如によって説明することができる。第二次世界大戦後の数十年間で、私たちは常識を基本的に排除した規制法制度を構築してきた。現代の法律は、「自己執行型」であろうとするあまり、私たちの人間性を締め出してしまったのである。

その動機は十分に論理的であった。具体的な法律があれば、政府を厳しくチェックすることができ、民間人に明確なガイドラインを提供することができる。しかし、それはうまくいかない。人間の活動は、人間による判断なしには規制されないのだ。

確信犯的な盲目

1970年に労働安全衛生法が成立したとき、「実現可能な最大限の範囲内で」すべての労働者の安全を確保することが議会の目標であった。そして、労働省に労働安全衛生局（OSHA）が新設され、安全規制や職場の検査などを行うことになった。25年間、OSHAは懸命に働いてきた。手すりの高さ（42インチ）から、仮設足場からの板のはみ出し（12インチ以下）まで、4,000以上の細かい規制を設けている。現場には約2,000人の安全検査官がいる。600万の職場に比べれば少ないが、安全成績の悪い会社に焦点を当てれば、それなりの効果は期待できる。OSHAの規則を遵守するために、産業界は何十億ドルも費やしている。直感的には、これだけの費用があれば、それなりの効果があるに違いない。

しかし、そうではない。アメリカの職場の安全性は、OSHAによってほとんど影響を受けていない。ペンシルバニア州レディング近郊にあるグレンゲリー社のレンガ工場を見学すると、その理由がよくわかる。

レンガ作りは一般に危険なものとは考えられていない。数千年前から、ほぼ同じ方法で行われてきたのだ。粘土と水を混ぜ、熱を加え、出来上がったレンガを積み上げ、出荷する。この数千年の間に、レンガ作りに隠された危険性、つまり「赤土病」などというものは発見されていない。しかし、現代のレンガ製造は組立ラインで大量生産されるため、機械や窯の周りに注意が必要であり、ほとんどの機械が事故の可能性を持っている。

OSHAの検査官は年に1〜2回、グレンゲリー社の工場を訪れる。検査官はメジャーを持って工場内を歩き回り、必ずと言っていいほど違反カ所を見つける。特に、手すりに関心があるようだ。手すりの高さが規定の42インチではなく、39インチや40インチであることが指摘されたことが、工場の古い部分にある。すでに手すりで仕切られたある場所では、OSHAは幅1フィートのコンベアベルトの自動シャットオフに数千ドルを費やすよう要求した。修理工がその場所に入り、ベルトをまたいでしまうことがあるからだ、とOSHAは指摘する。

警告は至る所に貼られている。大きな「POISON」の看板が、危険なものの入った袋でいっぱいの物置の片側に立っている。OSHAが砂を毒と分類しているのは、私たちが無邪気に日光浴をしているビーチの砂も含めて、砂にはシリカと呼ばれる鉱物が含まれているからだ。科学者の中には、シリカは特定の研削や採掘作業以外では見られない状態で、癌を引き起こすかもしれないと考える人もいる。

数年前の検査で、OSHAの検査官は、防塵マスクをしている作業員にひげがあり、顔とマスクが密着していなければならない規則に違反していることを指摘した。粉塵は重くもなく、危険なものでもなく、ひげを生やしていても、マスクでほとんど除去できる。しかし、この規則は明確で、他の規則と同様、さまざまな状況を区別していない。また、この労働者がアーミッシュであり、ひげを剃って宗教上の信念を捨てるか、辞めるかの選択を迫られたことも問題であった。彼は辞めた。

検査官たちは、他に何も見つからなければ、機械の修理をしている工場に行く。歯車を拭いたり、ベアリングを掃除するためのオイルボロなどが必ずあり、それが火災の原因になると指摘されることもある。また、検査官は2階の事務所で書類を見るのにも多くの時間を費やす。最近、グレンゲリー社は、ある社内用紙に誤って間違ったチェックボックスを入れていたために、指摘を受けた。全米のOSHA違反の約50パーセントは、書類を正しく保管していなかったことが原因である。

グレン・ゲリー社でコンプライアンスを担当するボブ・フラソック氏は、「検査官によって知っている規則が違う」ため、「過去20年間、基本的に彼らが要求することはすべてやってきた」にもかかわらず、必ず違反が見つかると、検査のたびに一種の「宝くじ」のように考える。「工場長のロン・スミール氏は、「彼らの言うことは間違ってはいないが、ほとんどの要求事項は的外れだ」と言う。しかし、ほとんどの要求事項は的外れだ」と工場長のRon Smealは言う。「長年、古いやり方でやってきたのに、新しいやり方をするのは、事故を誘発するだけだ」と、スミールは指摘する。

検査官にとって、グレンゲリー社の安全記録は全く興味のないものであった。検査後、必ずと言っていいほど、その違反が安全性に関わるかどうかを議論することもない。例えば、手すりに関する事故は1件もない。OSHAの検査官は、ルール違反を探す「ただの交通整理」だと、関係者は口を揃える。

OSHA本部の対応にも問題がある。グレン・ゲリーは、工場の一部を変更する前に、ある規則の解釈を求めようとしたが、OSHAの官僚機構を何段階も経て、空振りに終わったことがある。OSHAには、少なくともグレン・ゲリーが見つけた人物は誰も、安全について意見を述べることを許されなかった。

アメリカの他の産業界と同様、OSHAにお金をかけても、Glen-Gery社の安全性が向上しなかったのは当然である。

しかし、1988年以降、Glen-Gery社の安全性は飛躍的に向上した。ロン・スミールがマネージャーになった時、会社は健康保険と失業保険の費用で、1回の負傷につき3万ドル以上の損失を出していることを計算した。そこで彼は、主要な監督者たちと一緒に、安全コンテストを実施することにした。四半期ごとに、1日も休まなかった作業員には工具セットなどの賞品が贈られる。これは効果があったようで、Glen-Geryの全工場に拡大された。最近では、さらにキャンペーンを強化し、各四半期末に抽選で非課税の賞金を授与するようにした。このようなコンテストは、仲間に注意を促すことを目的としており、まるで魔法のように効果があった：休業日数は75%減少した。OSHAのルールが通用しないところで、安全文化の醸成に成功したのである。

OSHAの誤った前提は、物理的条件と事務処理に固執することだと、ボブ・フラソック氏は指摘する。事故は6件中5件がヒューマンエラーによるものだという。労働者は考えなくていいし、上司は細かい規制で縛られる」

OSHAの目的である労働者の安全が、それを推進するための規則によって見えなくなっているようなものである。法律的な正確さを求める文化では、法律家は明確な規則を書けるものに焦点を当てる。手すりの高さなど、客観的なルールは、法律家の確実性への欲求を満たしてくれる。しかし、人間の営みは、それほどきれいに分類できるものではない。しかし、人間の営みは、そう簡単には割り切れない。

ミネアポリスのミシシッピ川沿いには、ガスアセチレン工場の副産物である7万5千トンの石灰ヘドロの山が60年かけてゆっくりと積み重なっていった。1980年代初めには、この汚泥を何とかしなければならなくなった。1980年代初めには、高速道路の建設予定地の真上に位置していた。しかし、この山は無害であった。石灰は強アルカリ性で、農業や公害防止に使われ、土地や水の酸性度を下げる。ところが、EPAとミネソタ州の公害防止局では、それぞれpH12.5以上のものを「有害廃棄物」に指定する規則を設けている。しかし、石灰は湿度によってもpHが変化し、石灰泥の山はpH12.7であった。

この法律と現実の矛盾に直面したミネソタ州公害委員会は、このハイテク時代の典型的なテストであると私は理解している。ウサギを飼い、その背中の一部を削り、有害廃棄物を撒いたのである。何も悪いことは起きなかったので、公害委員会はこの規則を墨守することにした。ところが、この石灰の除去作業を落札した業者の不満が、石灰が少なくとも法律上は「有害廃棄物」であることを公表してしまったのだ。その結果、高速道路は立ち行かなくなった。

そこで、州は別のアイデアを思いついた。地元の発電所が、公害防止のために石灰を使いたいと言ってきたのだ。しかし、その発電所は、有害廃棄物というタグをつけない限り、石灰を引き取ろうとした。残念ながら、石灰が有害でないこと、他の汚染を減らすことが目的であることは誰もが知っていたにもかかわらず、規則はこの点に関して極めて明確で、「有害廃棄物」に該当するものを放棄することを別に禁止してさえいたのである。しかし、ミネソタ州公害防止局では、そのようなことはできない。しかし、ミネソタ州公害防止局では、そのようなことは言っていられない。石灰は結局、隣接する公園に押し流され、太陽の光で乾いて合法的な状態になった。

しかし、たとえ知恵があったとしても、将来のあらゆる事態を予測することはできない。実際、言語そのものがあまりにも不完全なのだ。法哲学者のH.L.A.ハートは、「規則の分野だけでなく、あらゆる経験の分野において、言葉の性質上、言葉が提供できる指針には限界がある」と指摘している。

例えば、安全なハンマーを作るためのルールを作ろうとしたとき。デザインは重要である。素材の品質も重要である。しかし、たとえ良い設計と材料であっても、粗悪な方法で組み立てられる可能性がある。ハンマーの使用頻度も重要である。シアトルの湿った気候で使われるか、フェニックスの乾燥した暑さで使われるかもしれない。ハンマーがいかに心配されるか重要である-それが毎日積み込み式トラックの背部で投げられるか、または引出しで置かれるかどうか。アートギャラリーの壁に鋲を打ったり、ツーバイフォー材に12円釘を打ったりと、ハンマーは何に使うのかが重要なポイントである。もちろん、使う人の腕も重要だ。

安全なハンマーを選ぶというのは簡単なようで、なかなか難しいものである。ハンマーには「グレード」があるが、どのグレードが適切かは、人の判断が必要である。ハンマーが使い込まれて弱くなったかどうかの判断も必要である。最も単純な規則でさえ、判断が必要なのである。時速55マイルの速度制限は、病院に急ぐ人のために免除されるべきである。時速55マイルの速度制限は、病院に駆けつける人のために免除されるべきである。人生と同様、法律においても文脈が重要である。しかし、現代の法律は、あらゆる事態に対応できるよう、できる限り力を尽くしている。

しかし、現代の法律は、あらゆる事態に対応できるよう、できる限りの工夫を凝らしている。インクが乾ききらないうちに、正確な要件が法律の目的を逸脱し始めることがよくあるのだ。数年前、連邦航空局（FAA）は、空港までの大量輸送の資金調達のために、出発する乗客に「頭税」を課すことを認める規則を可決した。この規則を作った人は、あらゆる事態を想定して、どの都市もこの空港税で通常の通勤交通を補助することがないようにしようと考えた。そのため、この規則では「専用」システムを要求し、「他の大量輸送機関と共有する施設」は禁止している。

ニューヨークは、このFAAのプログラムにうってつけの都市だった。ニューヨークの交通渋滞に巻き込まれ、JFK空港の飛行機に乗るのは、まさにストレスの塊である。ニューヨークの交通渋滞に巻き込まれてJFK空港の飛行機に乗るのは、まさにストレスの塊である。ニューヨークは、他の都市と違って、都心にハブ空港があり、そこから多くの乗客がやってくる。しかし、ニューヨーク市では、空港からペン駅やグランドセントラル駅に向かう線路は、規則上、最も合理的な場所につなげることができない。しかし、この規則では、ニューヨーク市は、ペン駅やグランド・セントラル駅に通じる線路に空港交通を接続することができない。この規則を作った人は、ほとんどの都市に鉄道インフラがないことを知っていて、おそらくニューヨークのことは考えもしなかったのだろう。

このように、ニューヨークにとって唯一理にかなった計画が、法律で禁止されているのだ。しかし、最も注目すべきは、ニューヨークがこの規則を変えるためにテーブルを叩く代わりに、おとなしくそれを受け入れていることである。結局、ルールは明確なのだ。

法律という言葉を真に受けること、特に似非技術的な戯言を垂れ流すこと自体が病的である。検査官が「ああ、あの手すりは大丈夫そうだ」と言ったり、FAAの管理者が空港の交通システム案に目を通し、地元の通勤客に補助金が出ないことを確認したりするような世界は、想像に難くないだろう。その代わりに、弁護士や官僚だけが真摯に受け止めることのできる真空の中で、言葉がにらまれるのだ。それは、近代的な法精神の一部である。法の言葉は、私たちに何をすべきかを正確に教えてくれる。判断は、単に言葉によって封じられるのではない。法の適用には判断が必要ないという信念が、判断を阻んでいるのだ。

イタリアの大統領は、1980年代後半にワシントンを訪問した際、チャーター機で帰国する際、米国の高官を同行させたことから、米国の法律に対するこの特異な姿勢を知ることになった。重要な国の大統領と8時間も一緒にいられるなんて、これ以上の外交チャンスはないだろう。しかし、国務省は、外国から価値あるものを持ち出すことを禁じる規則を理由に、これを拒否した。しかし、国務省は、外国からの有価物の持ち込みを禁止する規則を理由に、これを拒否した。その役人が個人的に潤っているわけでもない。この職員は個人的に裕福になったわけではなく、その旅費は納税者が負担することになる。しかし、この規則の文言は、抽象的に見れば、適用されるように思われた。国務省の弁護士は、内部抗争の末、これを認めた。しかし、この職員はイタリア政府に航空券を渡さなければならず、それを換金して払い戻しを受けなければならなかった。

このエピソードは、イタリア側にとって、いかにも奇妙に映ったに違いない。サルデーニャ島への無料航空券で贅沢な週末を過ごすというのは、逆に不適切だったのかもしれない。何事も、状況が重要である。しかし、弁護士たちは、まるで神託を受けたかのように法律用語に注目し、その明確な許可なしに行動することを拒んだ。

現代社会の汚染や毒を管理することは、細部が最も邪魔になるところかもしれない。例えば、鉛の中毒は子供にとって非常に深刻な問題である。1978年に禁止される以前は、鉛を含んだ塗料が一般的に使用されていたため、古い家屋の壁には鉛が付着していることが多くある。しかし、鉛のペンキを削り取るのは面倒な作業で、問題をより悪化させる可能性がある。鉛ペイントを除去することが最善である場合もあれば、そのままにしておいた方が良い場合もある。判断が必要である。しかし、多くの州では、法律が判断を許さないのである。例えばマサチューセッツ州では、6歳以下の子供がいる家庭では、鉛ペイントを除去しなければならない。ある親は、鉛の除去作業によって高くなった鉛の値を治療するために大量の注射をした後、数ヶ月間悪夢にうなされながら子供が泣き叫んだという。しかし、法律では、たとえ鉛中毒の証拠がない場合でも、小さな子供を救うために注射をしなければならないことになっている。

マンハッタン研究所のリチャード・ミニターは、8人の父親であるトニー・ベンジャミンが、鉛中毒について読んだ後、政府に助けを求めるという失敗を犯したことを語っている。彼は自分の子供たちを検査し、一番下の子供の鉛の濃度がほとんど危険水域であることを発見した。そして、鉛検出キットを手に入れ、古い家ではよくあることだが、壁の表面下に鉛があることを発見した。州の役人に電話したところ、ベンジャミンさんは最近古い塗料を塗り替えたから心配ないと言われた。

しかし、ベンジャミンさんの子供の検査結果は、市の保健所に提出されていた。ある日、抜き打ちで市の検査官が来た。そして、17の傷を見つけては、この家は健康被害をもたらすと宣言した。ベンジャミンさんは、家族を家から追い出し、ペンキを大幅に剥がして塗り直すように言われた。もし、すぐに従わなければ、8,000ドル以上の罰金を科すと言われた。

ベンジャミンさんには、検査官の要求に応じる余裕はなかった。ましてや、8人の子供を連れて家を空けるわけにはいかない。子供たちはどこへ行くのだろう？しかし、末っ子の鉛の濃度は、危険とされるレベルよりはるかに低くなっていた。しかし、法律で定められているのは、例外なく鉛の除去である。しかし、この法律では、例外なく鉛の除去が義務づけられているのだ。

チェコ共和国の大統領で劇作家のヴァーツラフ・ハヴェルは、現代の世界秩序の観察者としても知られている。共産主義社会では、人々は明示的な許可なしに行動することは許されない。自由な社会では、その逆である。禁止されていない限り、何をするのも自由なのだ。しかし、高度に詳細なルールがあれば、何をすべきか正確にわかるという考え方は、前提を再び変える。法律で細かく決められているから、やりたいことができない。ベンジャミンさんの家に害がないかは問題ではない。規則では鉛ペンキの除去を要求している。ニューヨークの空港と駅を結ぶことで、FAAのルールの目的が達成されるかは問題ではない。言葉は違うことを言っているのである。

細部にまでこだわった統治、あらゆる結果を事前に指示することは、確かにハベル氏が経験豊富なパターンを示唆しているかもしれない。現代の規制法は、中央集権的な計画に似ている。モスクワの経済学者がシベリアの小麦の収穫方法について複雑なフローチャートを作る代わりに、私たちは非常に詳細な法律と規則を持ち、多くの場合、何年も前に書かれ、私たちの行動のための条件をカタログ化している。シベリアでは配達用トラックがないために豊作だった小麦が腐ってしまったが、私たちの国ではマザー・テレサがホームレス・シェルターを作ることができず、ベンゼンが不必要に大気中に放出され、それを間違った場所で捕まえようとするために何百万ドルが費やされているのだ。法律が硬直化しているために、その時その場所での判断ができないのだ。

どちらの場合も、政府はあらかじめ決められたルールに目を奪われ、そこにたどり着く前にすべてが決まっているという合理主義者の約束に魅了されているのだ。哲学者のマイケル・オークショットは、「合理主義者は……自分を救ってくれるはずの知識を単に無視するだけでなく、それを破壊することから始める。まず光を消し、それから見えないと文句を言う」

もちろん、違いはある。ソビエトは何百万本もの糸を引く操り人形のように国を動かそうとした。わが国では、法律という言葉が何百万本もの仕掛け線のようなもので、賢明なことをするのを阻んでいるのだ。

中央集権的な計画と似ているのは残念だが、確実で公正な法体系のための必要経費だと言う人もいるかもしれない。しかし、一般にソビエトよりも公平であると考えられているアメリカの法律の伝統は、全く別の哲学に基づいているのだ。20世紀後半に政府を再建したとき、私たちは最も神聖な法の伝統の根底にあるひずみをほとんど完全に無視したのである。

法はいかにして人間性に取って代わったか

法律の確実性と人生の複雑さとの間の緊張は、わが国の法制度を構築した人々の最大の関心事であった。憲法は、時代の変化や不測の事態に対応できる柔軟な法律の模範である。EPAのベンゼン規則よりも短いこの驚くべき文書によって、私たちは三権分立と、「適正手続き」のような曖昧な原則に基づいた権利章典を手に入れたのである。

憲法をどの程度詳細に規定するかは、起草者たちにとって重要な問題であった。例えば、アレキサンダー・ハミルトンは、権利章典は具体的すぎると主張した。例えば、アレクサンダー・ハミルトンは、権利章典は具体的すぎると主張し、あらゆる権利を列挙することは、他の権利の不在を意味すると主張した。今日、私たちはもはや、具体性が問題であることも、言葉が明確であると同時に硬直性をもたらすこともあることも忘れてしまっている。

イギリスから受け継いだ「コモンロー」と呼ばれる法律が、今も市民間の関係を支配している。近代国家が誕生し、法令や規則が整備される以前の何世紀もの間、コモンローは法体系を支配し、その原則は今も私たちの法体系の枠組みを提供している。コモンローは立法されたものではなく、無数の裁判例から導き出された一般的な基準の総合体である。例えば、自動車を合理的に運転しなければならない、さもなければ、怪我をさせた人に責任を負わなければならない。

コモンローは、結果を事前に決定しようとする鉄壁のルールとは正反対である。コモンローの適用は、常に状況に応じて行われる。子供を避けようとハンドルを切ったために起きた事故は許されるが、居眠り運転は許されない。最も重要な基準は、合理的な人ならどうしたかということである。どんな原則にも例外がある。何よりも、コモンローは特定の状況を美化し、常識を呼び起こすものである。法律の専門家ではなく、同業者の集まりがそれぞれの事件の善悪を判断するという陪審員制度を発展させたのもコモンローである。コモンローは、新しい判決が出るたびに発展していくので、時代の変化とともに進化していく。今世紀最大のコモンロー裁判官といわれるベンジャミン・カルドゾーは、1920年代にコモンローを「根底にあるのはプラグマティズムの哲学である」と述べている。その真実は相対的なものであり、絶対的なものではない」

アメリカの法曹界は、他の職業と同様に、時として自明なことを見過ごす傾向を示してきた。今となっては驚くべきことだが、かつて弁護士たちは、コモンローが確実なものであり、すべての判例やブラックストーン卿のコモンロー論に統合された原則を十分に見つめれば、唯一の真の結果が得られると信じていたのである。対立する弁護士が正反対の立場をとり、しばしば確信に満ちていたため、法の確実性に関して少しは自問自答が生じたと思われる。しかし、そうではない。法律は、聖書のように確かなものだった。

憲法が自由を、コモンローが正義を保証し、アメリカは「人の政府ではなく、法の政府」であると自負してきたのだ。

1881年、当時ハーバード大学の法学部教授だったオリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニアが、法律は結局のところ確かなものではなく、裁判官や陪審員が事実をどう見るかに左右されると示唆したとき、法律はアイデンティティーの危機を迎えた。「一般的な命題は具体的な事件を決定するものではない」と。このように、法律がその不確かさを露呈すると、そのショックからさまざまな改革運動が起こった。ある改革者は、コモンローの法令への成文化を促進しようとし、関連する運動は法律を科学に変えようとし、法律「現実主義者」は法律を精神医学の一分野にすることなど、あらゆることを提唱した。新しい現実主義について最も有名なのは、ロバート・ハッチンス教授による記述である。「裁判官が朝食に何を食べるかは、法律のどんな原則よりも重要である」

過剰反応だと指摘するのは、有名な学者が1年おきに立場を逆転させた、40年にわたる知的痙攣の片頭痛を勘弁してもらいたいからだ。ホームズ自身は、この騒ぎを理解していなかった。彼は、今日の多くの弁護士と同様に、裁判官には公平で有能であることだけを求めており、全能ではないと考えていたのである。この混乱から最も実りある発展を遂げたのは、1923年に設立されたアメリカン・ロー・インスティテュートの、コモンローの原則を「法の再定義」と呼ばれる一連の書籍にまとめたことだろう。しかし、「合理性」や「誠実さ」といった重要な原則は、リステイトメントを読んでも、最終弁論と同じように不確かな印象を与える。リステイトメントは、ブラックストーンの学説を基本的に近代化したものであり、現在でもアメリカのコモンローの宝庫である。

我が国の最初の100年間は、主に国防や公共事業のための資金配分のために制定法が使われた。コモンローに代わって法令が重要視されるようになったのは、進歩主義運動が産業信託の破綻や児童労働の搾取を抑制しようとし始めた今世紀初頭からだ。

ニューディール政策では、雇用救済、福祉制度、社会保障制度などが制定され、経済規制の一環として証券取引委員会のような機関も設立された。証券取引法の起草者の一人であるアーサー・ディーンは、毎日のように私に、ある条項がいかに完璧に連動しているかを教えてくれたものだった。しかし、全体的なアプローチとしては、コモンローの実践的な哲学が受け継がれている。1937年にルーズベルト大統領に提出された行政に関する報告書によれば、次のようになる。

私たちが求めているのは、広告ではよく見えるが、合理的でクロムで縁取られた政府ではなく、実際に商品を提供する政府なのだ」

法律制定は第二次世界大戦で中断された。しかし、1960年代には再び盛り上がり、メディケアのような社会保障制度、労働者の安全などに関する監督、環境などの共有資源の管理などが行われるようになった。ケネディ政権以降の20年間で、連邦政府機関の数は倍増した。

しかし、法律の発展の多くは、政府の役割の拡大ではなく、その手法に起因するものであった。私たちは、法律の細部に対する考え方を変えたのである。法律という言葉は、新しい法律分野よりもはるかに速く拡大したのである。新しい規制や提案された規制を毎日報告する連邦官報は、ジョン・F・ケネディ大統領の最後の年には1万5千ページだったが、ジョージ・ブッシュ大統領の最後の年には7万ページ以上に増えた。戦後最大の公共事業である州間高速道路制度は、1956年に制定され、28ページにも及ぶものであった。1991年に議会で可決された交通法は、おそらくほとんど誰も気づかなかっただろうが、その10倍の長さであった。今日の消防法や建築基準法は、40年前のものとほぼ同じ目的を持っているが、はるかに長くなっている。

政府の役割が拡大するにつれ、法律も近代化されなければならないと、法律家たちは考えたようだ。NASAの時代には、法律を科学的にする。非常に具体的で「自己執行」可能なルールは、あらゆる事態をカバーし、統一性を保ち、役人の裁量や乱用の可能性を避けることができる。それは素晴らしい響きで、誰もが賛成した。OSHAは一時期、木製の梯子について140もの規制を設けており、その中には木目についての規制もあった。

法律家も官僚も、法律を作ることには積極的だが、それを縮小する術は持ち合わせていない。そのほとんどが、前年度の法律や規則の上に新しい法律が積み重ねられている。議会によって設立された機関は、これらの法的命令を魚やパンのように、さらに何千もの規則や規制へと増殖させた。EPAだけでも10,000ページを超える規則がある。数十年にわたる無制限の成長の結果、歴史上類を見ない巨大な法的建造物となってしまった。連邦法令と正式な規則の合計は、現在約1億語である。

このように法律が細かくなっていったのは、政府だけに限ったことではない。米国におけるビジネス契約は、当事者があらゆる事態を想定し、交渉するため、シングル・スペースで数百ページにも及ぶものとなっている。スイスでは、同じ契約書でも10ページから20ページ程度にまとめられていた。ある弁護士は、契約書を作成する際に、300字を超える「および/または」という言葉の定義案を受け取ったという。

人間の本性は、人を、少なくともある種の人を、この道に導くようだ。スタンフォード大学ロースクールの前学長であるベイレス・マニングは、「あらゆる専門家」が精緻な説明を求め、「曖昧さという悪魔を追い払おうとする」衝動に駆られると述べている。

専門家として最も純粋な動機から、私たちはどんな問題に対しても、必ずその答えとして推敲を提案する…問題を「解決」するエレガントな論理構造を構築することに挑戦することを喜ぶ。

あらゆる状況を明示的にカバーしようとすれば、法律の言葉は堤防を突き破った洪水のように膨れ上がる。ルールは先行するルールの上に構築され、細部はより細部を生み出す。細部はより細部を生み、確実性の追求に論理的な終点はない。EPAのベンゼン規則がなぜか明確に規定しているように、「積み込み」が「充填」を含むとすれば、「充填」とは何なのか。

法律が積み重なり始めると、暗闇の中でいくつかの叫び声が上がった。ニューディール時代の若き知識人で、後にハーバード大学の行政法の著名な教授となったルイス・ジャッフェは、1950年代には早くも自分たちの世代がやっていることについて考え直すようになる。「私たちはあまりにも簡単に規制の、いや……包括的な規制のサイレンソングに屈してしまったのだ。私たちは、合理化された完全性という概念にあまりにも簡単に心を動かされてしまうのである」1982年、ベイレス・マニングは、法律の「根本的な簡素化」を訴えた。マニングの孤独な訴え以来、法律の言葉は再び3分の1に増えた。

1960年代の議員たちは、知的歴史について議論する時間はあまりなかっただろう。しかし、彼らのアプローチは、歴史の流れを通して17世紀まで遡ることができる。すべてが正確に定められ、それぞれの状況が事前にカバーされた法体系を作ることは、直接的には啓蒙主義から生まれたものである。合理主義の哲学は、市民と国家の関係はあらかじめ決まっていて、アイザック・ニュートンが自然の中に見出した秩序と同じような自然な秩序を行政に見出すことができると考えたのである。

この合理主義的秩序の信条は、今日の法律と同様に、政府は自己執行的で冷静であるべきだというものであった。この考え方は、社会主義をはじめとする数々の改革運動を生み出した。その思想と傾向は、20世紀初頭、ドイツの社会学者マックス・ウェーバーによって分析され、近代官僚制の発明につながった。官僚制は完璧であればあるほど、「非人間的」であればあるほど発展する。プロの官僚は……本質的に固定された行軍経路を彼に規定する絶え間なく動く機構の小さな歯車に過ぎない」

コモンローの伝統は、状況が重要である場合、これ以上ないほど異なっていた。合理主義は、個人主義や開拓を賛美するアメリカの精神とは相容れないものであり、規則性や同一性とは無縁のものであった。アメリカでは、あまりに多くのことを考えすぎると疑われる。例えば1856年、アメリカ議会は「歴史、国際法、アメリカ憲法に精通した」領事官への資金援助を定めた法律を成立させた。翌年には廃止された。「最高の外国人領事は、僻地に住む人々である」と、議会議員の大多数が結論づけた。

しかし、私たちが知っているように、ある考えを持ち、それを可能な限り強く押し進めるのは、特にアメリカ人の特徴である。ニューディール政策で積極的な政府を作り、1960年代から近代的な規制国家に移行した時も、開拓者がフロンティアを切り開くような気概でそれを行った。柔軟な原則に基づく法体系とは相反するものの、数百万語に及ぶ新しい法律上の指示からなる法体系は、成功のシンボルとして私たちに受け入れられた。

わが国の官僚制度は、合理主義の哲学を最初に受け入れたヨーロッパの官僚よりも、はるかに詳細に組織化されている。わが国の官僚機構は、誰よりも大きく、優れている。わが国の合理主義は、今や超合理主義である。

いくつかの連邦政府機関は、いまだに一般的な指令以上のものは出していない。連邦準備制度理事会は、実質的に何の制約もなく金融政策を決定する。通貨監督庁は、「安全性と健全性」などの基準に基づいて、銀行を健全と認定する。これらは、それぞれの状況に応じて判断され、非常に効果的であると考えられている。しかし、これらは例外である。

現代の法律や政府を批判する人たちは、無策な点を指摘し、幅広い改革を要求する。しかし、概して彼らは、法律はできるだけ具体的であるべきだという考えを支持し続けている。司法改革を提唱し、1991年に『The Litigation Explosion』という影響力のある本を書いたウォルター・オルソンは、「大きなルールから小さな、より細かいルールへ」と、「より明確な法の時代」を迎えることで訴訟が減少するかもしれないと考えている。都市計画家のアンドレス・デュアニーは、ゾーニングコードの反人間的な効果を暴露しながら、すべてを正すために、より詳細なコードを要求している。セオドア・ローウィは、1979年の『リベラリズムの終焉』の中で、より具体的にすることが、特別利益団体に対する解毒剤になると述べている。法律がより明確であれば、利害関係者が争うことはない、と考えたのである。

多くの専門家にとって、アメリカの法制化の最高の芸術は正確さである。正確であってこそ、法律は科学的な確実性を獲得することができる。言葉を巧みに操ることで、法律家はあらゆる状況、あらゆる例外を予期することができる。正確に定められた義務によって、誰もが自分の立ち位置を知ることができる。民主主義のプロセスで生まれた真実を、法律の専門家が論理を駆使して、行動のための詳細なガイドに変換する。具体的であればあるほど、私たちは、人間の政府ではなく、法律の政府を提供していることを確信することができるのである。

確信から無知への転落

法律を詳細にすることで、明確なガイドとして機能するようになるという理論がある。人々は、何が要求されているかを正確に知ることができる。しかし、現代の法律は知ることができない。あまりにも詳細すぎるのだ。大都市の警察官のマニュアルは1000ページを超えることもあり、これでもかと言わんばかりに、犯罪者を捕まえるために刻々と変化する憲法の制約を理解しなければならない。

もし、誰も法律を知らないのであれば、法律は行動の指針としてどのように機能するのだろうか？OSHA（米国労働安全衛生局）の検査官も含めて、誰もOSHAの規則を全部知っているわけではない、とボブ・フラソックは言う。「4,000もの規則がある中で、細かい字まで知っている人がいるわけがない」

確実性を求めるあまり、法律がガイドとして機能することはあっても、破壊されてしまったのだ。連邦規則集を手に取れば、ベイレス・マニングの「規制は非常に精巧で専門的になり、一握りのマンダリン以外には理解できない」という指摘が真実であることがわかるだろう。実際、ある著名な弁護士会の結論にあるように、税法がすでに「大多数の税務専門家の能力を超えている」のであれば、企業はどうやって正しいことをすればいいのだろう。

自力でやっていこうとする人たちにとっては、ほとんど絶望的な状況である。オレゴン州スプリングフィールドにある小さな食肉加工工場を33年経営しているダッチ・ノートブームさん（72歳）は、米国農務省から「食肉加工工場の経営はどうなっているのか」と聞かれた。米国農務省（USDA）の検査官が1人常駐し、もう1人は半分以上常駐している。従業員が4人しかいないノートブームさんにとって、これほどの規制は驚きだ。しかし、規則では、家畜を屠殺する際には、少なくとも1人の検査官を配置することになっている。毎日、検査官はそこに座って「主に電話で話している」のだが、必ず時間を見つけては、彼に違反の警告をする。あるときは、「ペンキのはみ出しが動物から3メートル離れている」という理由で取り締まられた。ノートブームさんは、「私は書類仕事に追われている」というが、規則の「10分の1も知らない」「アメリカ農務省のマニュアルを見ればわかるよ」

ほとんどの中小企業は、ノートブーム氏のような規制の束縛を受けることはないが、法律も知らない。数百万人の小規模事業主が、自分たちの道徳律に従って経営しており、法律の条文を理解しようと思ってもできないという保証だけが心の支えになっている。これは、議会でのある証人が「involuntary noncompliance」（不本意なコンプライアンス）という症候群と呼んだ苦境である。

ダッチ・ノートブーム氏は、52年の経験を生かして、ただひたすら自分の仕事をこなし、ルール違反の摘発しか能のない2人の検査官の手で、毎日屈辱に耐えているのだ。このような法制度に何の意味があるのだろうか？

プロテクターからプロテクション・ラケットへ

たとえ知ることがほとんど不可能であっても、完全に明確な法律は、少なくとも政府の官僚が恣意的な権限を行使することを防ぐはずだ。もし暴君が私たちを捕まえようとしたら、私たちは弁護士を雇えばいい。弁護士なら、どこかに保護規定があることを見つけられるだろう。

この考えは、完全に論理的であるが、逆さまでもある。ミネソタ州の公害防止担当者は、pH値が危険と判定された石灰石を「指定解除」することができないのである。ミネソタ州の公害対策担当者は、pH値が有害とされる石灰山の指定を解除することができなかった。このように、規制当局の管轄範囲は狭くなるが、意地悪や乱用の余地は十分に残されているのだ。必要なものがあれば、必ずと言っていいほど断られる。言葉の端々には、例えばイタリア大統領の飛行機搭乗が個人的な利益かどうかといった解釈が常に存在し、規制当局があなたの要求を拒否することを可能にしているのだ。

私たちの前に立ちはだかるのは、より大きな、より厄介なパラドックスである。確かなものによる保護を求めるあまり、恣意的な力が働いてしまうのである。EPAやOSHAの要求事項をすべて遵守している人がどれだけいると思うか？OSHA自身は、80%の職場が法律を遵守していないと見積もっている。完全に遵守している人はいないというのが事実であるはずだ。会計士が4,000もの規則を遵守することは、書類上でも不可能なのである。あなたの会社の備品棚は、セクション1910.176(b)が要求する「安定かつ安全」な状態で、きちんと整理されているか？最近、確認したか？あるオブザーバーは、「もしすべての食肉検査規則が忠実に施行されたなら、アメリカのどの食肉加工業者も開業できないだろう」というのが、食肉加工業界の常識であり、「USDAのスポークスマンだけが否定している」と指摘している。

恣意的な権限を避けることは素晴らしいアイデアである。しかし、その代わりに、私たちはその権威を手渡したのである。法律が遵守されない場合、本来は何の裁量権もないはずの役人個人が、完全な権力を持つことになる。暗殺者のように振る舞うことの方が多い弁護士が、SECなどの政府機関に出向いたとき、一般的にとても礼儀正しいのはなぜだと思うか？それは、どんなに緻密なルールを作っても、監督官庁は自分たちを陥れる方法を見つけることができると知っているからだ。

悪用は日常茶飯事だ。資源保全再生法（Resource Conservation and Recovery Act,RCRA）（通称リクラ）の下では、多くの一般的な化学物質を含む危険物の容器を受け取る企業は、それぞれの容器がいつ受け取ったかを記録し、その後その物質を廃棄しなければならない。これは難しいが、管理可能である。しかし、RCRAは、各容器が敷地内のどこにあるのかを正確に示す台帳も要求している。たとえ大企業であっても、環境担当者を個別に配置して、各容器が工場内のどこにあるのかを正確に記録しておくことはできないのだ。ニューヨーク州環境保護局のトム・ジョーリング局長は、このような規制を「一種の強要」と捉えている。彼が「RCRAポリス」と呼ぶ連邦環境保護局の捜査官が、何千バレルもの廃棄物を完璧に管理できるはずのない大企業に乗り込み、「多額の罰金を払わなければ刑事訴追を受けるぞ」と脅した状況を説明する。

私の同僚と彼の妻は、ブルックリンのブラウンストーンのバスルームとキッチンを改装するために数年間一生懸命働いていた。計画書はすべて正式に提出された。検査官は定期的に仕事を見に来た。そして、ついに完成し、検査官からサインオフをもらい、入居証明書をもらいに行った。しかし、「住んでいる」という理由で却下された。もちろん、住んでいたのである。しかし、改築中の住宅に居住することは法律で禁止されている、と言われた。しかし、この法律では、改築中の住居での「居住」は禁止されている。しかし、この法律が、「居住」を禁止するものであることは、誰も教えてくれなかった。この規則では、「住むのにふさわしくない家」と「住んでいる家族が手を加えている家」の区別がつかない。しかし、そんなことはどうでもいい。私の同僚は規則を破ってしまったのだ。この問題を解決するために、彼と彼の妻は数ヶ月を要した（そしてまた別の話）。

官僚の多くは、パワーゲームに参加しているわけではないだろう。彼らの立場に立って考えてみよう。彼らは、普通のリフォームをするため、いや、私たちの食卓に肉を並べるために、ルールを無視しなければならない立場に置かれているのだ。もし、どんな法律でもコンプライアンス違反が見つかるのであれば、これほど細かい法律が一体何を守ってくれるというのだろう。

画一化の不公正

専門家は、「厳密さ」が「公平さ」を保証すると言う。判断や裁量の余地をなくすことで、法律は誰にとっても同じものになるのである。公平性は、法律にとって必要不可欠なものであることは、誰もが認めるところだろう。しかし、公平性とは、ページ上のすべての言葉を万人に適用させることよりも、はるかに微妙な概念である。法律の統一は、効果の統一ではない。

1979年、EPAはすべての石炭火力発電所の煙突にスクラバーを設置することを義務付ける規則を制定した。目的は、汚染を最小限に抑えることだった。このルールは、全米のすべての発電所に適用された。その目的は、東部産の石炭に補助金を出すことだった。アパラチア地方で採掘される瀝青炭は、西部で採掘される褐炭に比べて燃焼が汚く、スクラバーを使っても公害を発生させるのだ。そのため、西部の発電所は東部の発電所よりはるかにクリーンでなければならず、東部の発電所が西部のクリーンな石炭を購入するインセンティブがなくなってしまう。その結果、必要以上の汚染レベルが発生し、40億ドルの追加コストが発生した。

「合理的な人」の基準のような広範な原則からなるコモンローの統一性は、一般的に状況に応じて調整することを可能にする。この種の統一原則は、公平性とほぼ同義である。一方、詳細な規則を一律に適用すると、ほとんどの場合、あるグループが他のグループより有利になる。

ニューヨーク州北部には、古い農家を利用した家族経営の観光宿泊施設「ベッド・アンド・ブレックファスト」の伝統がある。歴史的な田園風景、魅力的な料金（一泊40ドル前後）、そして暖炉の前でその土地の言い伝えを楽しみ、新しい友人を作ることができる。このようなベッド＆ブレックファーストは、事実上、すべて違法に運営されている。消防法の定める防火階段の設置や、「多人数用宿泊施設」としての条件を満たせないところがほとんどなのだ。土壇場で法律が改正されない限り、これらのホテルはすべて閉鎖されるだろう。州間高速道路沿いのモーテル（平屋建てで非常階段の必要がない）が、彼らのビジネスを引き継ぐことになるだろう。選択肢がある方がいいのでは？

このように、一律というのは難しい概念なのである。20階建てのホテルでは、防火階段が重要であることは明らかで、そのコストも比較的小さい。しかし、2階建ての下宿屋では、その必要性は疑問であり、コストも高くつく。

このような判断の余地のない普遍的な要件は、たとえ公平性を確保することが唯一の目的であったとしても、ほとんど公平とは言えないのである。1973年、ニューヨークの著名な弁護士で元裁判官のマーヴィン・フランケルは、刑事事件の判決にはばらつきがありすぎるという考えを持っていた。確かにそれは一理ある。同じ犯罪を犯しても、裁判官によって刑期が全く違うとか、20年の刑期があるとか。そして、「量刑委員会」が設立された。この委員会は、最終的に258の箱からなるマトリックスを作り、それをもとに連邦裁判所はすべての実刑判決を計算しなければならなくなった。現在、裁判官には最小限の自由しか認められていない。

初犯かどうか、凶器を使ったかどうか、ドラッグを何個売ったかなど、量刑表の構成要素はすべて、最も賢い法律家が考え出した最高のものである。裁判官は点数を計算するだけでいい。これでやっと、公平で均一な刑事被告人の扱いができるようになったと、多くの人が信じている。完璧に聞こえた。

しかし、この制度を利用する裁判官、弁護士、検察官の多くは、この制度が災いをもたらすと考えている。例えば、薬物犯罪の判決では、薬物の量が多いほど刑期が長くなる（重さによる）。例えば、配達のトラックを運転する下っ端のチンピラは、自分がどれだけ配達しているのか知らなかっただろうが、終身刑になるし、子供にヘロインを売った売人は2年である。同じ量のLSDを売っても、ティッシュペーパーより角砂糖の方が重いというように、売るものによって懲役刑が10年違う。最近、バンの修理代が必要な21歳のクリスチャン・マーテンセンは、ツーソンで覆面捜査官に声をかけられ、マーテンセンがLSDを見つけてくれたら400ドル払うと言われた。マーチンセンはこれを承諾し、100グラム以上の重いあぶらとり紙に1.5グラムのLSDが染みこんでいたため、10年の刑を宣告された。これは、2万回分も所持していた業者が発見されたのと同じ判決である。マルテンセンの弁護士は、「彼には目覚ましが必要だった。人生を台無しにされる必要はなかったのである」

ペンシルベニア州のある判事は、州の量刑ガイドラインによって、前科のない若い父親が、少し酔って仕事を失ったことに落胆し、おもちゃの銃を使ってタクシー運転手から50ドルを奪ったという理由で5年の刑を宣告され、裁判官を辞職した。レーガンが指名したJ・ローレンス・アーヴィング連邦判事も最近抗議の辞職をした。「薬物でバカなことをした子供より、殺人犯の方が早く出所しているじゃないか」

数年前、OSHAは労働者を危険な化学物質からもっと保護する必要があると考えた。そこでOSHAが考えたのが、危険な化学物質を製造するすべてのメーカーに、パッケージや容器に情報提供のためのシートを添付することを義務づけることだった。MSDSとは、化学物質安全性データシート（Material Safety Data Sheets）のことで、各物質がどのような影響を及ぼす可能性があるのかを説明したものである。このMSDSは、各事業所の所定の場所に保管しなければならない。塩酸やその他の危険な化学物質の影響を評価するための参考資料として、この考えは極めて合理的であるように思われた。

しかし、OSHAは自制することができなかった。MSDSの書式は、毒性を持つ可能性のあるものすべてに共通に適用されなければならないのだ。OSHAの有害物質リストは、現在では60万品目以上におよび、常に新しい項目が追加されている。レンガの製造方法ではなく、レンガを使う人にレンガ中毒の警告が必要なのかどうかである。

レンガは人の上に落ちてくることがあるが、レンガが毒とみなされたことはない。1991年、シカゴのOSHA地域事務所が建設現場を視察した際、レンガのパレットごとにMSDSフォームを供給しなかったとして、レンガメーカーに警告を送った。OSHAは、レンガが製材された場合、少量のシリカという鉱物を放出する可能性があると考えた。しかし、レンガの製材は大量のシリカを放出するものではないし、レンガ職人はレンガの製材にそれほど時間をかけることはない。レンガは木材のようには使われないのだ。

レンガ職人たちは、政府がおかしくなったのだと思った。レンガを加工するよりも、窓を開けて埃っぽい道路を走っている方がよっぽど被爆量が多い」とボブ・フラソック氏は言う。レンガ製造会社は、作業員のためにレンガの見分け方（「無臭の硬いセラミック体」）や沸点（3500°F以上）などを記載したMSDSを律儀に送付し始めた。問題は、少なくともレンガメーカーが見たところ、書類上の問題だけでなく、その材料が実際に危険であることを暗に示していることである。訴訟社会である日本では、この書類は訴訟への招待状だったのだ。

1994年、レンガ業界は数年にわたる闘いの末、OSHAによるレンガの毒物指定を撤回させることに成功した。しかし、その他にも何千という一般的な物質が、まだリストに載っている。年前、フロリダのある2人組の会社が、敷地内にあったウィンデックスとジョイの洗浄液のMSDSフォームがないとして、検挙された。OSHAの責任者は、この規則を擁護するという厄介な立場に立たされた。

家庭用化学物質の情報を要求するのは奇妙に聞こえるかもしれないが、職場ではこれらの化学物質はしばしば高濃度で使用されている。

ウィンデックス？また、食卓塩に警告ラベルを貼っていなかったという理由で、別の雇用主から警告を受けた。これらのものはすべて、体に悪い可能性がある。法律は、有害となりうるすべての物質を一律に扱おうとしているに過ぎない。しかし、Aaron Wildavsky教授が指摘したように、水の中でも溺れることはあるのである。

ロン・スミールの知る限り、グレンゲリー工場で働く労働者は誰もMSDSノートを見たことがない。一緒に工場内を歩いていた時、巨大な柱にひっそりと吊るされていた1冊のノートに近づいてみた。埃がびっしりついている。

法の統一への強迫観念は、一般に人生の公正さへの不誠実さによってのみ達成されうる。カルドーゾ判事は、私たちが普遍的なルールに傾倒することを理解しながらも、「方法の均一化は、私たちを岩の上に運ぶだろう」、「この流動性、絶えず変化する近似性の呪いは、法が負わねばならないものだ」、「さもなければ、代わりにさらに恐ろしい呪いを招くだろう」と警告しているのだ。その恐ろしい呪いの一つは、私たちが多様性を違法にしていることである。

多様性を違法にする

厳密な規制は、すべてがどのようにあるべきかを正確に決定する必要性を伴う。OSHAの職員は、工場のすべての安全設備がどうあるべきかを、できる限り正確に考えている。OSHA（米国労働安全衛生局）の職員は、工場の安全対策にどんな工夫を凝らすか、また、州の保育園や幼稚園の監督官は、細部に至るまで頭を悩ませる。そして、その理想的な施設像が法律化されるのだ。まるで、イラストレーターのノーマン・ロックウェルが独裁者になって、みんなに自分のやり方でやれと命令しているかのようだ。

ジェーン・オライリーはボストン郊外で、30人の子供に対し3人の教師で対応する小さな保育園を経営している。マサチューセッツ州の保育園の規定では、ほぼ修士号に相当する学位のある教師が運営しなければならず、教師一人につき子供は10人までと決められている。このような専門性と配慮は、とやかく言われる筋合いではない。素晴らしいことだと思う。しかし、なぜ前の世代の子どもたちはテストの点数が高かったのだろうか？また、この年齢層で教師一人当たり30人の子供を持つことが多い日本のような国が、なぜ優れた教育システムを持つのだろうか？

少なくとも、今挙げた要件は、保育の質ともっともな関係がある。その他のルールは、まあ、すべてにルールがあることを確認するために存在しているようだ。こぼしたり汚したりしたときのために、子ども一人一人の着替えを完全に用意しておかなければならない。30着もの服を別々に保管するのは問題だ。オライリーさんは、なぜ必要な時のために一般的な「非常用」の服を何セットか置いておくことができないのか、と考えている。

マサチューセッツ州児童局からの検査官は定期的にやってくるが、いつも違反が見つかる。バスルームの天井に蜘蛛の巣があったり、子供の手の届くところに食器洗い用の液体石鹸があったり（泡を吹くのに使うのだそうだ）。最近、検査官はオライリーさんに、木製のおもちゃの冷蔵庫を壁にボルトで固定するよう要求した。もちろん、おもちゃの冷蔵庫が問題を起こすことはなかったが、わからないものだ。ただ、監督官庁があまりやらないのは、保護者への確認や長時間の運営観察など、保育園の質を評価することである。

法律が義務付ける理想的な保育園は、定義上、ほぼ完璧である。法律で測ると、ニューヨークの保育園はマサチューセッツの保育園よりさらに優れている。ニューヨークでは、教師用のトイレを別にすることを義務付け、「子供が苦しんでいるときは慰める」ことを法律で定めている。マサチューセッツ州の悲惨な子供たちが、この法律の恩恵を受けずに泣き叫んでいることを考えたらどうだろう。ニューヨーク州では、各保育園に68ページにもわたるチェックリストへの記入を義務づけている。「子どもは教室で一人にさせない」といった項目がある。このような潔白宣言は何のためにあるのか（誰かが過失を認めるのか）、また誰が読むのか不明である。

このような規制は、実際に子どもたちの世話をしようとしている人たちにとって、気持ちのいいものではない。あるニューヨークのデイケア検査官は、「私は一日中、床から人をこすり落としているだけだ」と言った。彼らは「規則を破ることを恐れている」のだ。そして、なぜそうなってはいけないのだろうか？法律が常識との結びつきを失えば、善悪を判断する内なる羅針盤は存在しなくなる。

理想的なデイケアセンターは、もちろん安くはない。マサチューセッツ州では年間授業料が4,000ドル以上かかるのが普通だ。このノーマン・ロックウェル的なビジョンを実現できない親はどうなるのだろうか。ここでもまた、過剰な法律がもたらす矛盾が生じる。

チャイルドケアは、規制による保護がない世界へと追いやられている。全児童の約80%は、規制のない施設、多くは違法なデイケア事業で保育されている。この事実は、数年前にニューヨーク市の住宅で起きた火災で明らかになった。地下室では子どもたちが違法に遊ばせられ、そこから脱出することができなかったのだ。

理想を言えば、子供一人に4,000ドルも払えないような親が、手ごろな値段でデイケアを利用できるようにし、かつ基本的な監視機能を持たせることである。しかし、そのためには、すべてが完璧であることはありえないという考えを受け入れる必要がある。

建築基準法は、おそらく規制法の中で最も議論の余地の少ない法律だが、同様の問題を引き起こす。建築基準法では、部屋の最小寸法を定め、バスルームとキッチンを他の用途の部屋から分離することを義務付け、その他にも何百もの細部にわたって義務付けている。良いアイデアや技術の進歩は、法律集のすべてのページを埋め尽くしている。これに対して誰が反対できるだろうか。

社会にその余裕があれば、誰も反対しない。ホームレスの原因のひとつは（おそらく精神疾患や薬物乱用に次いで3番目の重要性）、低コストの住宅の不足である。私たちはスラム街を違法とし、さらに建築基準法によって低価格の住宅を建てられないようにした。

一人住まいの建物が事実上消滅していることは、完璧を求めるあまりの副作用を物語っている。1980年代半ばまで、ほとんどの都市は、いわゆるSROと呼ばれる、最後に残った安価な住宅を排除しようとしたが、SROの居住者のほとんどにとって唯一の選択肢が路上生活であることに気がついたのである。都市は突然方針を転換し、SROの取り壊しを禁止する法律を制定した。しかし、遅すぎた。ほとんどが取り壊されてしまった。現在、残っているSROの取り壊しは法律で禁止され、新しいSROの建設は建築基準法で不可能になった。

1986年、サンディエゴの開発業者クリス・モーテンソン氏は、建築基準法を無視すれば、儲かるSROを建てられることに気づき、建築家に依頼して、どんなものができるかを検討した。その結果、4階建てのビルに、建築基準法の約半分の広さの10×12フィートの住戸を建てることができた。各部屋には、電子レンジ、流し台、トイレ（仕切られてはいるが、分離はされていない）があった。シャワーは各部屋の端にあった。建築基準法のルールが次々と破られた。交渉の末、サンディエゴは建築基準法を免除してくれた。1戸あたり1万5千ドル以下で建設された建物は、すぐに100%の入居率を達成した。週50ドルならまだしも、100ドルも払えないような人たちでも住めるようになったのである。

現実の人間は、少し借りたり、少し発明したりと、自分なりのやり方をするものだ。法律というものは、うまくいかないことがないようにしようとするもので、人間の成し遂げたことの特異性を尊重するものではない。法律は、白黒をはっきりさせれば、それでおしまい。法律というものは、人が違うことをすると、反射的にその大きなかかとを落としてしまうものなのだ。

ポール・アトキンソンはオレゴン州ユージーン近郊で農場を営み、化学肥料を使わない手づくりの豚肉と羊肉、そして最近まで山羊のチーズを生産していた。アトキンソン氏の顧客には、マンハッタンにあるブーレーなど、全米屈指のレストランが名を連ねている。チーズ製造の規則では、使用できる器具の種類を細かく指定し、ステンレス製であることを義務づけている。一方、ヨーロッパでは、山羊のチーズは伝統的な木桶で作られることが多い。数年前、アトキンソン氏は検査官から、「この殺菌桶は鉄製だが、規格外のデザインだ」と言われ、処分された。アトキンソン氏のチーズが清潔であることが確認されたのは問題ではなかった。また、検査官は壁が「荒れすぎ」と考え、アトキンソン氏に漆喰を塗り直し、何度もペンキを塗り直すように要求した。その後、アトキンソン氏は、「規制のせいで採算が合わない」と、チーズ工場を閉鎖した。彼を最も悩ませたのは、「あらかじめ決められた規制」であった。チーズが規格に合っていれば、「農家が好きなようにチーズを作ればいいじゃないか」と彼は言う。

ニューヨークのリトル・イタリーで、ゲイリー・キュイジーはパートナーとともに小さなコーヒーショップを何年も経営している。最近、元ランドマーク委員だったケント・バーウィック氏が朝食に立ち寄ったところ、使い捨ての皿とフォークが出され、呆気にとられたそうだ。ゲイリーによると、レストラン検査官が来て、皿を手で洗い続けると法律で営業できなくなると言われたそうだ。法律では、自動食器洗い機か、化学的な処理をすることが義務づけられている。しかし、化学薬品は現実的ではないし、ゲーリーのコーヒーショップは狭いので、食器洗い機を置くスペースもない。唯一の解決策は使い捨てだった。今では、すべてがプラスチック製である」

コラムニストのラッセル・ベイカーは、なぜすべてのショッピングモールが同じに見えるのかを考え、おそらく1つのモールが光の速さで国中を回っているのだろうと結論づけた。現代の法律は、あらゆる規制を受ける活動をモール化しようとしている。その主な犠牲者は、中小企業、社会の貧困層、そしてこの国がその偉大さを達成した創意工夫の精神である。

そして、なぜショッピングモールがすべて同じように見えると思う？

角度の法則

早送りのスピードで規則を作っても、確実性という利点は生まれないかもしれないが、巧みなオペレーターには無限の機会が生まれる。文字化けを理解できる人は他にいない。賢い弁護士には、角度と優位性の世界全体が開かれる。典型的な例は、税金を払わない億万長者だ。法律が複雑になればなるほど、ゲームの始まりだ。

しかし、なぜそうしなければならないのだろうか。正確なルールは、「抜け穴を塞ぐ」ものだと、ほとんどの人は信じている。しかし、それは逆である。正確なルールがあるからこそ、抜け道が存在するのだ。憲法は、一般原則を記した短い文書であり、抜け道はない。しかし、36,000ページもある税法は、事実上、抜け穴しかない。法律を正確に作ろうとすればするほど、抜け道が増えるのである。もしEPAが言論の自由を守ろうとするならば、何十ページにもわたって言論を定義し、何百もの例外を設けることだろう。先に述べた全ての規則と同様に、次に起こる問題において、間違った結果を指示したり、さらなる解釈を必要とすることに変わりはない。一方、憲法は10個の単語を使っている。「議会は、言論の自由を妨げる法律を…作ってはならない」これも解釈が必要だが、解釈は言論の自由という広い目的に関わるものであり、定義する言葉の意味には関係ない。

現代の法律は、解析と論理的陰謀のゲームである。細かい規定が曲がりくねっているところならどこでも、観察力のある弁護士は、自分が行って規則の精神に違反したり、他人より優位に立ったりできる場所を見つけ、それを完全に平然とやってのけるのだ。

刑事裁判のグリッドは、裁判官の量刑のばらつきをなくすことが目的であった。しかし、その結果、量刑の公平性が損なわれ、量刑の基準が操作されるようになった。警察官も検察官も、事務所で258箱の複雑な計算式に頭を悩ませながら、いかに逮捕して刑を重くするか、有利になるように工夫している。一方、裁判官の手は、判決グリッドに縛られている。司法の裁量権を排除しようとした改革者たちのように、政府権力の濫用を恐れる人々にとって、これ以上悪い結果はないだろう。少なくとも、裁判官は公平である。

また、1992年に議会が行ったケーブルテレビ料金の高騰から消費者を守るための取り組みは、「過去20年間で最も重要な消費者の勝利」と称された。500ページに及ぶ詳細な規則が、コンバーターボックスやリモコンの高額なレンタル料を打ちのめしたのである。また、基本料金はチャンネル数に応じて設定されるなど、実際のコストに見合った料金体系となった。しかし、その効果は？価格が上昇した以外には何もない。事業者は、それまで安かった設置費用を上げることで、価格の下落分を補っていた。そして、加入者が購入しなければならないチャンネル数を変えることで、基本サービス料を操作したのである。絶望的な状況だった。ケーブルテレビの料金を細かくしようとしても、結局は事業者に値上げを政府のせいにする機会を与えるだけだった。議会は馬鹿らしくなって、新しい方式を考え出した。

規則を細かくすることで、意図的に抜け穴を作り、議会は公平に見せかけながら、有利な選挙区を助けることができる。1990年、議会は移民法を可決した。この法律は、3年間、ビザの40%以上を、以前の法律に基づいて「最も多くのビザを受け取った外国」に与えるというものだった。それはどこの国だろう？ヒントは、パット・モイニハン上院議員が非常に有能な立法者であることだ。ピーター・シャック教授が指摘するように、「この法律は、アイルランド人を全く名指しすることなく、彼らのための特別な新しい優遇措置を作り、それを隠している」

訴訟は、ゲームの中のインサイダーゲームである。弁護士が細かい手続きを操作して相手側に嫌がらせをし、クライアントの行為に対する清算を何年も遅らせる世界である。ピーター・フーバーやウォルター・オルソンの著書が示すように、訴訟は恥ずかしながら皮肉なものとなってしまった。裁判官は、審判のように振る舞うが、知らず知らずのうちに共犯者になっており、結局のところ、規則がこうした仕掛けを可能にしている。裁判官は、何が本当に起こっているのかという裁判官の見解が着実に適用されなければ、訴訟は操作の道具と化してしまう。誰が一番金をもっているかというステイング・パワーが、事件のぜひと同じくらいに重要なのだ。

社会の背景であるはずの法律が、社会の主要な事業のひとつに変質してしまったのだ。億万長者、ケーブルテレビ会社、警察官、下院議員、そして訴訟当事者にとって、ルールの精査と操作は目的のための手段である。法の言葉は彼らに、より低い税金、価格統制を回避する方法、より長い刑期、お気に入りを演じる秘密の手段、そして相手側を地面にひきずりこむための道具を与えるのだ。

痙攣による反応

数年前、食肉加工工場で動物の血液が入った巨大な桶を調べているうちに窒息死してしまった作業員の恐ろしい話があった。そして、同じ工場で再び同じことが起こった。しかし、OSHAはこのような事態に適用できる規則がないため、事実上何もしていない。OSHAは、手すりの高さが足りないなどという理由で、アメリカ全土に違反金をばらまき、「嘆かわしい」状態にある工場を再点検していなかったのだ。OSHAは自らの不手際を棚に上げ、すべての閉鎖空間に例外なく大気圧検査装置を設置することを義務付ける世界共通の規則を制定したのである。

しかし、職場にある多くの閉鎖空間は、何の危険もない。例えば、グレンゲリー社では、粘土を保管する大きなビンがある。空でない限り、誰も中に入ることはできない。年に一度、清掃をするが、これまで事故は一度もない。でも、ルールはあるんだ。そこでグレンゲリー社は、何千ドルもかけて大気検査装置を導入する代わりに、ドアを溶接して閉めた。今では、年に一度、作業員がブロートーチでビンを開け（最も安全な作業ではない）、中に入って清掃し、また溶接で閉めなければならなくなった。安全上の理由から、取っ手の付いたハッチを開けるのは、吹き矢の仕事になってしまったのだ。

貯蓄貸付危機は、資本不足の銀行の問題を一挙に解決するための新法制定を促した。この法律（Financial Institution Reform,Recovery and Enforcement Act、通称FIRREA）は、自己資本比率と計算式を細かく規定し、例外を認めないというものである。この法律により、病気の銀行がなくなることは間違いない。しかし、その代わりに、納税者の負担を大きくして、破綻した銀行を増やすことになる。新ルールは、資本を必要とする銀行を、潜在的な投資家にとって疎外的な存在に変えてしまう。新法の下では、規制当局による差し押さえ（規制当局が使う表現）のリスクがあまりに大きいのだ。政府は、具体的な命令によってのみ行動できると考え、昨日の問題を解決するために再び突進している。

元EPAのトップであるウィリアム・ライリー氏は、これを「episodic panic」による規制と表現しているが、政府の痙攣は毒性リスクを扱うときに最も劇的である。センセーショナルな報道は問題の一部であり、何か悪いものに直面した議会は、すべての悪を根絶することを約束する必要があると考える。人命にかかわるような毒物については、コストを惜しんではいけないと思うかもしれない。しかし、この規制のコストは税金のような実費であり、財源を必要とする公共的な目的は無数にある。それらを天秤にかけないということは、まるで躁鬱病の浪費家のように、明日のことも考えずに無造作に資源を使い果たす行為である。また、保護するかしないかの選択でもない。あるEPA職員が指摘したように、有害物質の問題の95パーセントは迅速かつ効率的に解決できるが、完全に解決するには何年も何十億ドルもかかることがよくある。

しかし、環境と安全に関する規制のほとんどは、法的な白黒をつけ、コストを無視し、バランスをとることを排除している。統計的に救われる命1つにつき1億ドル以上のコストがかかる規制もある。これは、国民5,000人のうち1人の命を延ばすために全GNPを捧げることを意味する。有害物質規制への感情的なアプローチの皮肉な点は、それが結局は人々を殺してしまうということだ。スティーブン・ブレイヤー判事がその著書『Breaking the Vicious Cycle』で述べたように、汚れを落とすような非生産的な活動にお金を費やすことには「所得効果」があるのである。もし、そのお金が経済に回っていれば、もっと仕事が増え、ストレスも減るはずだ。経済学者の研究によると、失業率が長期的に1%増加するごとに、心臓発作による死亡が19,000人、自殺が1,100人増えるという相関関係があるそうだ。これは、典型的な清掃活動に費やされる3000万ドルに対して約4人の不必要な死があり、1人の命を救う1億ドルの規制に対して14人の死がある計算になる。故アーロン・ワイルドアフスキー氏は、「安全の秘密は危険にある」と題する論文で、何度も何度も、問題を完璧に治そうと頭でっかちになることが、より多くの害をもたらすことが多いと述べている。

すべてのものは相互に関連している。吹雪の中を運転するか、良い学校のある地区に家を買うか、という選択をするように、すべての決断には利益とリスクが伴うのである。すべての状況は異なっている。判断とバランスは常に必要である。法の言葉は最終的な知恵にはなり得ないのである。

法への敬意が失われる

法は常に我が国の誇りであった。それは、自由な国民が自らの成就の道を歩むための共通の枠組みであった。エドワード・ルービン教授が指摘するように、規制法の追加は「道徳的な警戒心の欠如から生じたのではない」私たちは、空気や水などの共有資源を保護し、他の共通の目標を達成するために、規制法を望んだのである。こうした規制の目的のほとんどは、広く支持されている。

しかし、法律はますます私たちを犠牲者のように感じさせている。私たちは、誰かが設定したために存在しているように見える規則につまずくことを避けるためだけに設計された防衛策にエネルギーを注ぐ。完全な遵守は不可能であること、そして政府の形式的な反応は完全に釣り合わない可能性があることを確実に知っているため、法律はジョエル・ハンドラー教授が「抵抗の文化」と表現するものを育んできたのである。

協力関係を育むどころか、破壊してしまうのだ。問題よりもむしろ違反を強調することで、規制は恨みと敵対心を生み出す。すべては記録されなければならない。企業は情報を共有しようとしない。抵抗する文化が生まれる。

新しい規則は、ある著名な弁護士が言うように、「一過性のもので、退屈で、真剣に研究する価値はほとんどない」とあきらめ顔で見なされがちである。実際、捕まることが現実的なリスクでない限り、なぜこれらのルールに従わなければならないのだろうか？ベイレス・マニングが懸念したように、「無法者的な態度が世間に受け入れられてしまう」ところまで来ているのだろうか。法律が濃すぎてわからない、細かすぎてわからない、そして常に私たちをつまずかせるものであるなら、なぜ私たちはそれを尊重しなければならないのだろうか。

クリントン大統領の司法長官探しを思い出すべきかもしれない。ベビーシッターの賃金の源泉徴収に関する規則が、極めて正確であるにもかかわらず、全米で最も著名な弁護士たちによって広く無視されていることが判明したのである。クリントン大統領はこの危機を、法を守る模範的な人物を見つけることではなく（キンバ・ウッド判事が何を間違ったのか、私はまだ理解できないが）、子供のいない司法長官を任命することで解決することができたのだ。このエピソードは、まるで深夜テレビの寸劇のような不条理なものだった。まるで、国民が比例も常識もない真空容器に閉じ込められてしまったかのようだ。

今、私たちが注目するのは、法そのものであり、法によって達成されるべき目標ではない。判断力のない法律がもたらす最大の教訓は、法律本来の目的を見失うことである。安全検査官は、安全について考えることもなく、彷徨っている。ニューヨークのYMCAは、観光客に安価で宿泊施設を提供する最後の業者の一つだが、窓の位置がずれていたり、クローゼットの扉がしっかり閉まっていなかったりといった規則違反で、定期的に取り締まりを受けている。どう考えても清潔で安価なこれらの部屋は、寝る場所のない人々のために18インチ間隔で簡易ベッドを提供している市にはふさわしくないと市は考えているのだろうか？最近、YMCAが事実上改装を終えた後、市の検査官は、消防法が変わったので、さらに20万ドルかかる別の種類の火災警報装置を設置しなければならないと告げた。「ニューヨークのYMCAの会長であるポーラ・ギャビンは、「その20万ドルで、100人の子供たちに1年間のプログラムを提供できることが分からないのだろうか」と言った。

私たちは何をしているのだろう？

合理主義を思い出し、それをまた殺す

合理主義とは、事前にすべてを把握し、中央集権的な規制システムの中でそれを正確に定めるという輝かしい夢であるが、それが私たちを盲目にしてしまった。確信に取り付かれ、ほとんど何も見えなくなっている。おもちゃの冷蔵庫を壁に固定し、42インチの高さの手すりを要求し、保育園が子供を育てる環境であるかどうか、工場が実際に安全であるかどうかを確認することもない。

オーストリア系アメリカ人の経済学者でノーベル賞受賞者のフリードリヒ・ハイエクは、その輝かしいキャリアの多くを、合理主義がいかにうまく機能し得ないかを説明することに費やした。もし、個人が自分で考え、行動することができないのなら、どうして良いことが起こるのだろうか、とハイエクは問いかけた。ルールは自発性を排除する。規制は進化を阻む。事故や失敗を許容することで、新しいアイディアが生まれる。試行錯誤こそが、すべての進歩の鍵なのだ。ハイエクは50年前に、ソ連の規則と中央計画は失敗する運命にあると断言している。なぜなら、物事を成功に導く人間の能力を殺してしまうからだ。

私たちもまた、政府は中央の自己実行的なルールによってのみ行動すべきであると、自分自身を欺いてきた。理由は異なるが、私たちもまた、政府をスイス時計のように作動させ、例外や不確実性を許容することができるという自己中心的な信念を持っており、私たちがあれほど嫌っていた中央計画制度との関連性を見いだせずにいる。私たちは良識を捨て、抽象的な論理と恣意的な言葉のアイコンを崇拝しているのだ。

完全に確実で自己制御的な権威を崇拝するために建てているバベルの塔を見上げよ。それは、判断や裁量を認めない。それこそが、この国が根絶するために存在する大罪なのだ。誰も、決して、裁量を行使することを許してはならない。規制の問題については、法そのものが答えを与えてくれる。規制の問題については、法律がその答えを与えてくれる。法律は、無数の規則作成者が想像しうるあらゆる事態を、一文一文、規定している。しかし、言葉はたとえ何百万語であっても有限であり、将来起こりうる事態は無限である。たった一度の失敗、たった一度の不測の事態で、論理的な言葉はすべて非論理的な命令に変わってしまう。石灰の山は公害防止に使えない。有害でないことは誰でも知っているのに、規則では有害廃棄物になってしまう。

アリストテレスは合理主義の父として非難されることもあるが、「人間ではなく、法律による政治」という言葉の生みの親である。しかし、合理主義の父は、理性はそこまでしか運ばないこと、そして、実行は常に状況に応じて調整する余地を残しておかなければならないことを理解していた。「制定法は普遍的なものでなければならないが、行動は特殊なものである。」

ホームズが「確実性は死んだ」と宣告した後、アメリカの法律学者たちが何十年も悩んだ末に、カルドーゾは「確実性を強調しすぎると、…耐え難いほどの硬直性に陥るかもしれない」と説明したのである。そして、「正義とは、単に規則に従うことによって得られるよりも、はるかに微妙で不定な概念である」と指摘した。

カルドーゾは、確実性を追求することに共感し、「固定された定石の固まり」がないことに気づいて「落胆した」と述べているが、それは実現不可能であると説明している。

理想的なシステムは、それが達成可能であれば、非常に柔軟であると同時に、考えうるすべての状況に対して、正しく適切なルールを事前に提供するような微細なコードであることに疑いの余地はないだろう。しかし、この考えを人間の力の及ぶ範囲内で達成するには、人生はあまりにも複雑である。

ヴァーツラフ・ハヴェルは、遅かれ早かれ「コンピュータが普遍的な解決策を吐き出すだろう」と期待しながら、「大量の情報をコンピュータに送り込むことはできない」と述べている。

法律は、紙の上では利用できても、実際の行動では決して実現できないような統一性を約束することはできない。異なる裁判官が同じケースを同じように判断することはない。陪審員制度は、科学的な定理のような結果をもたらすものではなく、サイコロを振るようなものである。しかし、陪審員は公平であり、すべての事情を秤にかけることができる。それが私たちにできる最善のことだ。

もし政府が、高い棚の上にあるものに手を伸ばすために椅子の上に立つことを禁止したり、コーヒーを何杯飲むかを制限したり、家の掃除の仕方を指示したりしたら、私たちは反乱を起こすだろう。しかし、それは現代の規制法のレベルである。私たちは個人として、主に学校や病院、職場などの機関を通してそれを受けている。しかし、これらの制度は私たちの生活の大部分を占めており、私たちをしっかりと包み込んでいる。その薄っぺらな隔たりは、一つ一つの苦痛を和らげるだけで、全体の痛みを引き起こし、原因を特定することを難しくしている。私たちが反乱を起こさないのは、主に理解できないからだ。

ハイエクは、法は強制的なものではなく、「適応を許すもの」だと述べている。しかし、もし法律が何をすべきかを正確に教えてくれるなら、それは強制の特徴をすべて持っている。政府による強制は、建国の父たちが最も恐れていたことであり、現在ではその共通の性質となっている。しかし、これはある集団の利己的な目的を推進するために課されたものではなく、この方がうまくいくと考えただけなのである。すべてを詳細に規定するルールという考え方は、法の役割を逆転させる効果をもたらした。私たちは今、人間に対する法律の政府を持っているのである。

合理主義は、私たちが対応しきれないほどの論理と理由をもって私たちの前に立ちはだかり、私たちのほとんどすべてのエネルギーを必要とするが、最終的には何の意味もなさない。私たちは再びそれを殺さなければならない。しかし、今回は、冷戦も軍拡競争も必要ない。しかし、今回は冷戦も軍拡競争も必要ない。ハベルは1992年、西側民主主義諸国に対して「絶対主義的な理性の時代は終わりを告げようとしている。」と述べた。

あとがき

やり直そう　新しいオペレーティング・システム

個人の責任に基づく

4年に一度、アメリカ人は大統領候補の民主的なスポーツを傍聴することができる。敗れた候補者には、3人の戦争の英雄（ボブ・ドール、ジョン・ケリー、ジョン・マケイン）、将来のノーベル賞受賞者（アル・ゴア）などが含まれている。受賞者は、歴史上最も知的才能に恵まれた政治家2人（ビル・クリントンとバラク・オバマ）と、アメリカの価値観に忠実なことで賞賛された大統領（ジョージ・W・ブッシュ）に挟まれた形になっている。

この間、アメリカの最盛期は過去のものとなったのではないかという懸念が高まっている。これらの候補者はいずれも、壊れた政府を悪者として挙げ、それを修復することを誓った。「Change We Can Believe In!」と。

しかし、リーダーを変えてもうまくはいかなかった。2008年の金融危機による不況が始まる前から、国家の衰退が感じられた。アメリカの自信は、蔓延するシニシズムに取って代わられた。アメリカはヨーロッパのように、老いて硬直し、今あるものにしっかりとしがみつきながら、それが消えていくのを見ているような行動をしているのである。老いと同じように、私たちはそれに対して何もすることができないと感じている。

選挙戦の幕が張られたステージで、新しい大統領候補者たちは、テディ・ルーズベルトの真似をするのが精一杯だ。彼らは格好いい。彼らは素晴らしい人たちだ。しかし、新しいリーダーの約束は、愚か者の金である。彼らは、前任者たち以上に、アメリカの悪いところを直すことはできない。それは、私たちと同じように、彼らも悪いところを直す力がないからだ。

社会の機能を高めようとするあまり、知らず知らずのうちに、すべての達成に不可欠な要素である「個人の責任」を取り除いてしまっているからだ。

もし、人間が自由に必要な選択をすることができれば、アメリカ社会で解決できない問題は何もない。「ジョン・F・ケネディは、「私たちの問題は人間が作り出したものであり、それ故、人間によって解決されるかもしれない」と言った。政府は予算を均衡させることができるが、それは私たちが選んだ指導者が国民のベルトを締める権限を持っている場合のみである。政府機関はより良い業績を上げることができるが、それは担当者が柔軟に管理することができる場合に限ります。教師が教室の秩序を保つことができるのは、乱暴な子供を教室から追い出す権限を取り戻した場合のみである。

この本が出版されて以来15年間、私は2人の大統領と数十人の知事、市長、議員、政府機関の責任者とともに政府改革について助言してきた。これらのプロジェクトの多くは野心的であり、有意義な変化をもたらすものもあった。アル・ゴア副大統領の「Reinventing Government（政府の再構築）」は最も野心的で、政府のさまざまなプログラムにわたって馬鹿げた官僚主義に取り組んだ。ジョージア州のゼル・ミラー知事は、公務員制度を段階的に廃止し、管理職が管理できるようにし、公務員には同僚が自分の役割を果たすという自信を持たせた。フロリダ州知事のジェブ・ブッシュは、公務員の雇用規則と学校の官僚機構を合理化した。私が設立した非営利団体「コモングッド」は、特別健康裁判所など、信頼できる新しい法制度の背後に幅広い連合体を動員した。

このような取り組みにより、官僚主義的なジャングルの中にいくつかのクリアランスが生まれた。しかし、政府、ひいては社会全体の首を絞めているのは、ジャングルそのものであり、単に法律上のもつれだけではないのである。連邦政府と州政府の債務超過は、役人が義務や権利の法的泥沼にはまり込み、さまざまなニーズのバランスを取る余地がないときに起こることの最も明確な例である。

この本を書いたとき、私は、法律主義的な考え方がアメリカ人の日常生活にどれほど深い影響を及ぼしているかを理解していなかった。法律が私たちの文化を変えてしまったのだ。過去数十年の間に、法律は人間の普通の活動のほとんどに浸透してしまった。泣いている子供に腕を回す、同僚に率直な意見を述べるなど、どんな社会的行為も法律的な影響を免れることはほとんどない。法的リスクを回避することが、私たちの目標になっている。私たちは立ち止まり、心配し、逡巡し、そして自分自身を守ろうとすることにエネルギーを注ぎます。責任は法律が先取りしているのである。

政府の機能不全と自立心の衰退は、どちらも現代の社会哲学における同じ欠陥から生じている。法律は、目標を設定し、統治原理を提供し、責任を割り当てることができる。しかし、日常的な選択に法律を押し付けると、ほとんどの場合、人々は失敗する。

例えば、教師は、目の前の生徒を心配する人間の模範としてではなく、巨大な官僚的機械の歯車のように行動することが増えている。「落ちこぼれ防止教育法」によって課せられたテストの点数を上げなければならないというプレッシャーが、教師をテストの教官にしてしまったのである。好奇心、ユーモア、教育的回り道など、生徒が実際に興味を持ちそうなことはすべて投げ捨てられ、学問的達成を強要するためのつかみどころのない努力に終始している。一方、幼稚園児から高校生までの教師の43パーセントは、教えることよりも秩序を保つことに時間を費やしていると答えている。ニューヨーク大学のリチャード・アルム教授は、彼のブレイクスルー研究「Judging School Discipline」の中で、教師が秩序を維持する権限を失ったのは、裁判所が懲戒の決定に適正手続きを課し、乱暴な生徒を教室から追い出すたびに法的審理を受ける可能性に直面せざるを得なくなったからである、と述べている。

自由のための首尾一貫した法体系を維持することを含め、私たちが大切にしていることすべてを達成するためには、常に誰かが責任を取ることに帰結するのだ。良識ある政府には、役人が厳格な義務に無頓着に従うのではなく、バランスとトレードオフについて判断することが要求される。良識ある司法は、裁判官が法の問題として合理的な社会規範を主張することを求め、訴訟当事者が月に向かって訴えるのを受身で待つことを求めない。

私たちは、どのように統治するかについて新しい考えを必要としている。現行制度は崩壊している。法律は、人間が選択するための枠組みであって、自由な選択のための代替物ではないはずだ。

アメリカへの責任の回復

アメリカは歴史の中で、ルールを変えなければならない時期に来ている。これは定期的に起こることで、典型的には30年か40年ごとに起こる。前回は、1960年代の「権利革命」であった。その前は大恐慌で、FDRが社会的セーフティネットを構築した。その前は、進歩主義時代で、改革者たちが自由放任主義をやめ、産業を規制するようになった時代である。この新しい変化は、近代産業社会の幕開け以来、社会契約における4回目の大きな調整となる。

社会契約の転換は、通常、善悪をめぐる対立から起こる。進歩的な人々は、児童労働の乱用や食肉加工工場での不衛生な環境に愕然とした。公民権運動は、人種差別の不当性を訴えた。

今回、私たちが変えなければならないのは、統治の方法であり、（主に）善悪の価値観ではない。人々が物事を成し遂げることができるように、ルールを変えなければならない。

アメリカには新しいオペレーティングシステムが必要だ。あらゆる選択を法的な泥の中に引きずり込むのではなく、哲学者アイザイア・バーリンの言葉を借りれば「人為的に引かれたのではないフロンティア」を提供し、「その中では人間は侵すことができない」自由を保護する枠組みに法律を引き戻す必要がある。そのためには、責任を取る自由を回復するという、非常に古い考えを新しくする必要がある。

例えば、どんな企業でも、責任者は他の人々について、誰が一生懸命で、誰がそうでないか、誰が他の人々とうまくやっていて、誰がそうでないか、選択しなければならない。自由な国であれば、責任を負うべき人々が、そのような判断をする自由があるはずだ。しかし、他人についての判断に法的な危険がないことはほとんどない。だから、人々は自分の判断を自分の胸にしまい込み、時には悲劇的な結末を迎える。2007年にバージニア工科大学で32人を殺害した学生、チョー・スンホイは、長い間病的な行為を行っていた。しかし、危険性を察知していた心理学者などは、彼の「プライバシーの権利」を理由に、家族や大学関係者に警告を送らなかったのである。

何かを成し遂げるには、常にその場での判断が求められる。社会のどのレベルにおいても、人々は自由に責任を負わなければならない。仕事をするために必要な選択をする自由がなければならない。だからといって、成功するとは限らない。しかし、日々の選択において自由がないことは、失敗を保証するものである。

法律は、日々の選択から引き戻されなければならない。オーバーホールのためのリトマス試験は簡単である。人々は賢明な判断をする自由を持っているか？もし、そうでないなら、その自由を与えるためにルールを変えなければならない。

人に責任を負わせると、誰かがその権限を悪用するのではないかという不安が常につきまとう。しかし、誰も信用する必要はない。意地悪な人、悪徳な人、愚かな人から私たちを守るには、簡単な条件がある。それは、その人が個人的に責任を負うかどうかということである。慎重な行動を促すには、誰もがリスクを負う必要がある。また、説明責任は個人の責任であり、指揮命令系統の上位者は、誰が仕事をし、誰がしていないかを判断する責任を負わなければならない。

責任に基づく新しいオペレーションシステムは、アメリカ人のエネルギーと善意を解き放つことを意図している。アメリカ人が腕まくりをして仕事をするようになれば、その効果は一変する。

政府関係者は、全面的な削減によって予算を均衡させることができるようになるだろう。

政府関係者は全面的な削減によって予算を均衡させることができ、企業は自分たちに何が求められているかを知り、未知の法的地雷を恐れることなく前進することができるだろう。

教師は教室の秩序を保つことができるようになる。校長は、学校を運営するために経営上の選択をすることができるようになる。

医療費はより安価になる。官僚的・法的な悪夢は、慎重な決断へのインセンティブに取って代わられるだろう。

司法は合理的なリスクとトレードオフを過小評価するのではなく、支援する。裁判官は、合理的な社会規範に沿った訴訟の境界線を引くという仕事をするようになる。

選挙で選ばれた公務員は厳しい選択をする能力を持つので、民主主義は再活性化される。有能でない公務員や公正でない公務員を解雇することができるようになるため、説明責任が意味を持つようになる。

自由な社会では、人々は、法的な地雷原をつま先で歩くのではなく、理性的な直感で行動する自由を再び感じることができるようになるのである。

このような人間のエネルギーをすべて解放するためには、まず現行の制度を抜本的に見直さなければならない。コラムニストのデービッド・ブルックスが言うところの「大合理化」が必要である。数十年にわたる法律の下草を取り除き、人々が責任を持って物事を成し遂げられるようにしなければならない。

これは政治的に可能なのだろうか？今日、実現可能なことはほとんど何もない。議会は自分たちのルールを決めるのがやっとで、ましてや、蓄積された義務や権利の重みで転覆しそうな社会を救うために必要な厳しい選択をすることはできない。国民は変化を強いられなければならない。政治家は遅れをとっている-有権者が要求することを行うだろう。

しかし、変化は難しい。おそらく、変化を阻む最大の要因は、物事がどのように機能すべきかについての私たち自身の無思慮な思い込みであろう。個人の責任という約束の地へ向かうには、現在の法的正統派の4つの聖なる牛を置き去りにする必要がある。これらは、(1)法律は永久的である、(2)規制はできる限り詳細に行うべきである、(3)公務員は説明責任から隔離されるべきである、(4)ほとんどの紛争は個人の権利の問題として解決できる、という広く信じられているものである。

第一の誤謬：法律は永久的である

新原則。立法府は、現在の課題に対応するために古い法律を調整しなければならない。

私たちは皆、法の支配を信じている。この言葉自体が力を持っている。「法の支配」を唱えれば、最も激しい議論にも静寂が訪れる。しかし、法の支配とは何なのだろうか。法の支配は、あらかじめルールが決められているから良いのだと私たちは教えられる。私たちは、役人の恣意的な気まぐれに左右されることはないのである。法が公平なのは、それが普遍的な性質を持っているからだと、私たちは信じている。

しかし、犯罪の禁止、契約上の約束の履行、言論の自由の保護など、時代を超えた法の原則と、政府のプログラムを提供するために制定された法令とは異なる。残念ながら、私たちはその区別をしてこなかった。

10年ごとに、法律は港の土砂のように積み重なり、密集した規制、手の届かない医療、増税と公的債務で国を泥沼にはめることになった。アメリカは、自分たちで作った法律で窒息しているのだ。あらゆる要件が時間とエネルギーを浪費させる。そのため、人々は自分の仕事をするよりもコンプライアンスについて考えるようになる。例えば、1996年に制定された「医療保険の相互運用性と説明責任に関する法律（HIPA）」のように、患者情報のプライバシーを保護するという比較的無害な法律を考えてみよう。その結果、年間10億ドル以上もの書類を作成することになる。また、コンプライアンスによって、重要な活動が阻害されることもある。例えば、ミシガン大学で行われた心臓発作の回復に関する研究では、被験者の3分の1しかHIPAAに必要な書類を作成しなかったため、研究が停滞してしまった。

規制や社会サービスは現代社会に欠かせないものだが、限られた公的資金を使い、意図しない効果をもたらすことも少なくない。これらの法律は社会組織の道具であり、中核的な法律プロトコルではない。他のすべての社会的ニーズを考慮し、それらが公共の優先事項であり続ける場合にのみ、それらは尊重されるべきである。しかし、誰もその仕事をしていない。

2010年初め、景気刺激策が承認されて1年後、59万戸以上の住宅の耐候性対策に割り当てられた50億ドルが未使用であることが明らかになった。その主な原因は、1931年に可決された法律（フーバー大統領が署名）で、連邦政府が3,000以上の自治体ごとに耐候工の賃金を定めることが義務づけられていたためである。ニュージャージー州モンマス郡、ネバダ州ワショー郡、その他2,998以上の郡で、連邦政府の官僚たちが耐候工の賃金を正確に決めるために頭を悩ませる間、何も起こらなかったのである。何千人もの労働者が不必要に失業したままである。しかし、ワシントンでは誰もこの時代遅れの要件を撤廃しようと騒がない。

議会は、古い法律に責任を持つという発想すらないのだ。ひとたび民主主義の坩堝で作られた法律は、あたかも十戒の一つであるかのように尊重される。ほとんどの法律は何世代にもわたって無視され、意味のある見直しもされないまま、それ自身の生命を持つことが許されている。

蓄積された法律は、成熟した民主主義の決定的な問題になっている。驚くほど高度に、私たちの政府の選択は、とっくに死んだはずの政治指導者によって決められているのだ。医療制度や社会保障制度は、毎年の連邦収入の約70パーセントを占めているが、毎年の認可の必要さえなく、予算による制限もない。多くのプログラムは、数十年前にその有用性が失われている。飢餓に苦しむ農民のためのニューディール補助金は、今ではほとんどが企業の農場に使われている（年間約150億ドル）。

民主主義は、死んだ人たちによって運営されるものではないはずだ。健全な民主主義は、常に社会的目標のバランスをとり、競合する公共財の間でトレードオフを行いながら、新鮮な選択をする必要がある。公共予算のバランスを取るには、常に難しい選択が要求される。しかし、ベルトを締め、公共サービス全体に痛みを分散させることができれば、この仕事は可能である。しかし、大統領、知事、市長がそれを行うことは、法律上の義務によって禁じられている。

政治的な議論は、この膨大な法律の山の頂上をかすめるだけで、問題のほとんどはその下の構造に埋め込まれている。毎週のように、旱魃の最中に蛇口を開けっ放しにするのと同じような、ばかげた浪費の話がある。ニューヨーク州は、年間推定5000万ドルのコストをかけて、少年院の職員をフル稼働させている。NASAはアレスロケットに5億ドル近くを費やす義務がある。アレスロケットを打ち上げるために計画されたプログラムは2010年に中止されたにもかかわらず、である。

古い法律の横暴は、一つには憲法制度の欠陥によって引き起こされている。建国者たちは法律を成立させるのを難しくし、政府内のさまざまな部門に権力を分割したが、最終的な成果物を定着させる力については考慮しなかったようだ。ジェームズ・マディソンは『連邦議会文書』の中で、派閥が法律制定において互いに均衡を保つことを期待していた。しかし、ひとたび法案が成立すると、利害関係者の軍団がその周囲に人間関係の要塞を築いてしまう。議会の過半数が利害関係者の影響力の試練を受けなければ、法律は一言も変えることができない。議会が古い法律の改正を検討しないのには理由がある。それは想像を絶するほど難しいことなのである。

このままでは社会が成り立たない。政府のプログラムは常に見直されなければならない。人々が将来計画を立てる際に頼りにしている権利プログラムでさえ、その最終的な効果が債務超過や、将来の世代に不自由な負債を負わせることになるなら、神聖なものではない。

法的な永続性の推定は反転されるべきである。すべてのプログラムは、10年か15年後に自動的に期限切れになるはずだ。これは、普遍的な日没法で達成されるかもしれない。このような日没規定は、議会と大統領に、プログラムの再制定を肯定的に行うことによって現状を正当化することを強いるだろう。意図的な選択の必要性から、政治改革者はトレードオフや公共の優先順位を再検討し、意図しないコストを伴う価値あるプログラムへの調整を提案する機会を得ることができるだろう。

サンセット法は時折提案され、ジミー・カーター大統領にとっては国内の優先事項であった。彼は、「あまりにも多くの連邦プログラムが、それらが意図されたことを達成しているかどうかを検証することなく、無期限に継続することを許されてきた」と書いている。

オムニバス・サンセット法は、現状維持の惰性的な力をそぎ落とすだろう。無駄な助成金をあからさまに支持するような投票は、現在のように受動的に助成金を継続させるよりはるかに難しくなるだろう。

サンセット法は万能ではない。議員たちが分別を持って責任を果たすかどうかにかかっているのだ。役人は、市民や、自由な社会の幸福のためのスチュワードとして行動する責任から切り離された、永久的なクラスになっている。例えば、議員が必要な決定をしない場合、その責任は他の部門に委ねられるというような、行動を強制するメカニズムも考慮されるべきである。イェール大学法学部教授（現裁判官）のグイド・カラブレーシは、時代遅れの法律を排除する仕事を裁判官に与えることを提案したことがある。また、予算を均衡させるために、行政府に全面的な予算削減の権限を与えるという解決策もある。

建国者たちは、民主主義を、議会が法律を作ることはあっても作ることをほとんどしないような、一方通行のラチェット式にすることは意図していなかった。トーマス・ジェファーソンは、時折小さな革命を提唱し、それが「物理学における嵐と同様に政治界に必要である。それは政府の健全な健康のために必要な薬である」と信じていた。

議会は、規制の厩舎を一掃しなければならない。過去の世代の蓄積された指令の山から抜け出せなくなると、社会は機能しなくなる。

第二の誤謬：法律はできるだけ詳細に記述されるべきである

新原則。法律を根本的に簡素化し、現実の人々が責任を負う余地を残す。

第二の聖なる牛は、法律は正確であるべきだという考えである。私たちが想像しうるあらゆる悪に対して、法律はそれを防ぐ方法を正確に規定すべきであるという主張である。

本書で述べられているように、日常的な選択を精巧な法の典礼に従わせることは、多くの理由からうまくいかない。現実の人間が目の前の状況に適応する余地がないのだ。法律が人間の行動の指針になるはずがないのに、どうやって法律が人間の行動の指針になるのだろう？結局、中央集権的な計画ということになる。

ここでも解決策は、多かれ少なかれ逆のアプローチ、つまり法律を基本的な目標と原則に単純化することである。憲法や契約法の基本原則を考えてみてほしい。規制の細部が効果的であるかどうかの試金石は、その法律を遵守することが期待される人々によって内面化されるかどうかである。

法律の簡素化には多くの利点がある。立法府は、あらゆる規制状況を予測しようとすることなく、目標と運用原則を定めた一般的な性質の法案を通過させることができる。そのため、議員は自分たちが何を議決しているのかを実際に理解することができ、残りの人々は自分たちに何が期待されているのかを理解することができる。

簡素化はまた、議会や議会が任命するかもしれない特別なオーバーホール委員会が法令の厩舎を整備し始めるための唯一の現実的な方法を提供する。何十万ページもある法律の細部を理解することは、ジャングルを剪定するようなもので、絶望的であろう。数千ページに及ぶ法律は、50ページ以内に書き直すべきだろう。

古代ユスティニアヌスの再修正から、近代ヨーロッパ民法の基礎となったナポレオン法典、1950年代に米国で採用された統一商法典まで、法律のオーバーホールに成功した共通の手法は、抜本的な簡素化である。

簡素化された法律の大前提はこうである。法律の細部は、個人の責任に置き換えられるべきである。文字通り何千ページにも及ぶ規制は、法的目標と原則の短い声明に置き換えることができる。独占禁止法の基本は、1890年に制定された8行の法律に規定されている。法の施行は司法省と連邦裁判所に委ねられている。市場が変わると議論の余地は多いが、議論は常に、競争市場を維持するために何が理にかなっているかに集中する。

合衆国法典（約47,000ページ）や連邦規則集（160,000ページ以上）のどの部分にも矢を投げてみると、たいてい途方もなく不必要なレベルの詳細が見つかるはずだ。ほとんどのプログラムは、基本的な目標と原則を示し、資金を計上し、関連機関に定期的に議会に報告するよう指示する数ページで認可することができるのである。

この本が出版された後、私はOSHAに呼び出され、私の批判に答えるための会議を開いた。出席者は、労働長官、OSHAのトップ、そして何十人ものシニアスタッフである。窓がないためリアルワールドとのつながりがなく、地球の湾曲が感じられるほど広大な、政府機関ならではの巨大な会議室であった。

彼らは、自分たちの仕事をどう変えるべきかと尋ねた。私は、規制を徹底的に簡素化し、そのエネルギーを規則の遵守ではなく、実際の安全性に向けるべきだと提案した。もっと具体的に言ってみよう」と言われた。そこで私は、どんな工具を使うべきかについて規定した4,000の規則を、「工具および機器は、業界標準に合致し、意図する用途に合理的に適合していなければならない」という一つの規則に集約することができないかと提案した。

しかし、これでは、どのような道具が合理的に適しているかという点で、意見が分かれる可能性があり、受け入れられないというのが、議論の末の回答であった。しかし、ほとんどの機器には、業界標準がある。さらに、もし合理的な不一致があるのなら、その解釈の権限を当局に委ねればいいのだ、と私は志願した。そうすれば、工場長も検査官も、誰もが自分の常識に頼れるようになる。そして、官僚主義的なコンプライアンス（法令遵守）に代わって、実際の安全性に焦点を当てるようになる。

しかし、そんなことはあり得ない。「どうすればいいのか、はっきりさせなければならない」そこで、私は最後の質問をした。「これらの規則をすべて読んだことのある人は何人うか？誰も手を挙げなかった。「では、工場長にこの規則を全部読んで理解しろというのであるか？この程度のことは、現実の人間の能力を超えているのである」

会議はうまくいかなかった。しかし、OSHAの責任者であるジョー・ディアは、その後、私に連絡を取ってきた。彼は、官僚的なコンプライアンスから安全教育プログラムへと、当局の焦点を振り向けるプログラムに取り組み始めた。その結果、新しいプログラムを開始した州では劇的な改善が見られた。しかし、OSHAが規則を変えることはなかった。15年後、OSHAは官僚的な考え方に戻ってしまったと聞いている。

習慣はなかなか変わらない。とがった帽子をかぶった何千人もの役人が、自分たちの仕事は何千ページにもなる法令を書くこと、そしてあらゆる生活状況を想定した規則を書くことだと思っているのだ。彼らは、他のやり方は決してしないだろう。

ここでジレンマが生じる。法律を簡素化するには、社会を細かく管理することに人生を費やしてきた官僚たちが進んで協力する必要はないだろう。協力しない場合は解雇できるのであれば、彼らは協力するだろう。そのためには、公務員の終身雇用という、もう一つの聖なる牛を殺す必要がある。

第三の誤り：良い政府には、公務員を説明責任から隔離することが必要である

新原則：個人の説明責任は、責任ある政府の重要な要素である。

公務員を説明責任から守るべきだという考えほど神聖な牛はないだろう。もし、公務員が選挙で選ばれた指導者に対して説明責任を果たすことができたら、どんな悪事が起こるか想像してみてほしい。なんと、いつの間にか、格子縞のスーツを着た政治家が政治的便宜のために仕事を与えるという、甘えのシステムの下水に逆戻りしてしまうのである。

では、現在はどうなっているのだろうか。公務員の個人的な説明責任に対して、法的な盾が存在する。政治指導者は限られた数の政治任用者に対しては権限を持つが、公務員を解雇することは基本的に不可能である。ある調査によると、ロサンゼルスの学校制度は2000年から2010年の間に、33,000人の教師のうちわずか7人を無能であるという理由で解任するために350万ドルを費やしたことがわかった。このプロセスは1件につき平均5年かかり、最終的に解雇に成功したのは4人だけだった。他の職種では、悪質な職員による被害が教室ほど直接的でないため、その職員を無視する方が簡単なのだ。「ニューヨーク市の職員で、無能を理由に解雇された者は一人もいない」と、職員ヒアリングを直接担当する幹部は言う。

これらの保護は、公務員組合によって熱心に守られている。組合は、いくつかの州政府を事実上支配し、政治家と甘い年金交渉を行い、数年後にはいくつかの州が債務超過の危機に瀕しているのだ。公的年金制度は、公務員を40代や50代で「退職」させることが多く、役職によっては、最後の数年間の超過勤務で年金が増額されることもある。退職した公務員は、年金を満額受け取りながら、その後、政府内で別の仕事に就くこともある。2008年には、60歳のニューヨーク州職員が、2つの現役の仕事と1つの年金から64万1000ドルを州から受け取っていたことが報告されている。

公務員の終身雇用は、悪しき甘えのシステムに対する進歩的な人々の偉大な勝利の象徴であると私たちは教えられている。これは神話である。公務員は解雇とは無縁であった。公務員の基本的な前提は、中立的な雇用を実現することであり、政治的な戦利品として仕事を与えるという慣習をなくすことであった。

公務員は説明責任から役人を守るためのものでは決してない。他の組織と同様、公務員も最終的には選挙で選ばれた人たちに対して説明責任を果たすことになっている。その基本的な考え方は、「前門の虎、後門の狼」である。公務員制度改革のリーダーの一人、ジョージ・ウィリアム・カーティスは、公務員の説明責任の重要性を強調した。「無能で能力のない事務官を辞めさせるのに、事実上の裁判を要求して、無能や反抗、その他あらゆる災いを封印するよりは、時には不正の危険を冒す方がましである」

こうして起こったことは、利権にまみれた話である。公務員は政治的に力を持ち、公務員でなければ行政は成り立たないので、政治指導者に対して独自の影響力を持つようになった。まず終身在職権が生まれ、次に組合化が進み、早期退職や年金の優遇措置がとられるようになり、そして、賢明な政府運営を不可能にする法律が制定されたのである。

アメリカは、公務員のための新しい契約を必要としている。中立的な雇用は依然として良いアイデアだ。公務員は、解雇の決定を見直す権限さえ持つかもしれない。しかし、終身雇用や組合の細かい就業規則に正当な公共的目的を見出すのは難しい。政府に対する組合の権力は、戦利品制度と同じくらい腐敗している。3大公務員組合は、2010年の選挙で1億7000万ドル以上の選挙資金を提供した。その金で何が買えるというのだろう。治療法が病気になってしまったのだ。

説明責任を回復させることは、多くの利点がある。それは、簡素化の前提条件である。うまくいかなかったらクビにできるのなら、役人に仕事のやり方を教える必要はない。公務員にとって、説明責任は息苦しい官僚主義から逃れるための唯一の手段である。個人として説明責任を果たさない限り、正しいと思うことをする権限を誰も与えてくれない。これが選択だ。個々の説明責任か、果てしない官僚主義か。

説明責任の連鎖が途切れている状態では、民主主義は有効に機能しないのである。

第四の誤謬：訴訟は個人の権利の問題として解決されるべきである

新原則。訴訟は、合理的な社会規範によって制限されなければならない。

私が『コモンセンスの死』を書いたとき、訴訟への恐怖が、心ない官僚主義と同じように、私たちの日々の自由を損なうことを十分に理解していなかった。いずれも、人々の考え方を変えてしまうような法的自意識を誘発する。それは脳の賢い部分、つまり経験や本能が正しい判断を形成する潜在意識の暗く深い井戸から、人々が自分の行動を正当化する方法を計算しようとする意識的論理の薄いベールへと人々を駆り立てるのだ。「この頭痛は腫瘍ではないだろう」と医師は考えるが、万が一腫瘍であった場合、誰が私を守ってくれるのだろうか。やがて私たちは、不必要なMRI検査で何百億円も無駄にしてしまうのである。

訴訟によって、この数十年の間にアメリカの文化は大きく変わった。訴訟への不安から解放された人付き合いはほとんどない。人々はもはや、自分の直感にしたがって行動する自由を感じていない。教師は、日々の懲戒処分の決定について「デュー・プロセス」審問に引きずり込まれることを心配している。私の所属する法律事務所では、「Where are you from?」など、面接者に聞いてはいけない質問のリストがある。人生の基本的な楽しみは制限され、さらに制限され、人々はあらゆるリスクを避けようと必死になっている。飛び込み台、ジャングルジム、遠足、ケーキ売り、鬼ごっこ、会社の歓談など、すべてが危険な行為と化している。その数は年々増えている。まるで、誰もが肩に小さな弁護士を乗せて、人生におけるあらゆる出会いに注意を促しているようだ。小児科医の友人は、「私はもう、同じように患者と接することはできない」と言った。「咄嗟に言ったことが不利になることはないだろう」と。

訴訟、あるいは訴訟への恐怖は、私たちの統治能力にも大きな影響を与えている。怒れる者は誰でも、政府の決定に一石を投じることができる。その場合、裁判所は虫眼鏡を持ち出して、その人を怒らせないために何か別の方法がなかったか、何年も綿密に調べる。通常、政府は勝つが、その影響は歯車に砂をかけるようなものである。政府は、訴訟を想定してその痕跡を消すために速度を落とし、決定後は自己弁護のために足止めを食らうのである。2010年、マサチューセッツ州沖の風力発電所は、17の異なる機関による10年にわたる調査の末に承認された。しかし今、このプロジェクトは、審査が不十分であったとして、12件の訴訟によって頓挫している。

社会的コストは、実際の訴訟の総数よりもはるかに大きく、医療の提供方法にも影響を及ぼしている。医療過誤訴訟の直接コストは、年間約350億ドルである。1ドルのうちほぼ60セントが弁護士費用と管理費に充てられ、和解までに平均5年、エラー率は約25%で、負傷した患者を補償するためにこれ以上悪いシステムを設計することは難しいだろう。しかし、それよりもはるかに大きなコストは、二次的な影響である。医師による正義に対する普遍的な不信感が、医療提供の文化を腐敗させている。訴訟になったときの証拠とするために不必要な検査や処置を指示する「防衛医療」のコストは、年間450億ドルから2000億ドル以上と推定されている。自己防衛の文化は専門家同士の交流を冷え込ませ、医師や看護師が法的責任を取るために発言するのではなく、疑問を自分の中に溜め込んでしまうため、数え切れないほどの悲劇的なミスを引き起こしているのだ。

これほどまでにひどい法制度は、法の支配に関する重大な誤解の上に成り立っているに違いない。そしてそれは、制御不能なアメリカの訴訟制度にも当てはまる。

私たちは、憲法上あらゆることに対して「訴える権利」があると教えられている。しかし、訴訟は自由な人間に対する強制的な国家権力の行使であり、自由のための行為ではない。軽犯罪で死刑を求刑する検察官を許さないのに、なぜ（ある有名なケースでは）クリーニング屋を5400万ドルで訴える愚か者を許すのだろうか？

このような訴訟に対する自由放任の態度が、アメリカの司法が世界中で嘲笑と恐怖の対象となった理由である。誰でも、ほとんど何でも、いくらでも請求できるようにしている。そして、陪審員には、法的な顕微鏡を覗き込んで、何か別の方法がなかったかどうかを判断するように言うのだ。もちろん、後知恵のバイアスは完璧ねから、誰かが気に入らない決定には法的リスクが伴う。さらに、陪審員の評決には前例がないことも、法的リスクを増大させる。同じような事実関係であれば、次の陪審員は違う判決を下すかもしれない。

社会全体への影響も大きい。訴訟は、特定の訴訟当事者だけに影響を与えるものではない。訴えられる内容は、他の人たちの自由の境界を決める。だから、アメリカ人は日々の取引に自由を感じられなくなり、自分が行くべき場所ではなく、肩越しに一日を過ごすことになるのである。

恣意的な正義に対する解決策は、恣意的な制限ではない。不法行為制度改革は最悪の虐待を制限するが、正義を信頼できるものにはしない。約30の州がさまざまな不法行為制度改革を制定したが、それらの州の医師はいまだに防衛医療を実践している。必要なのは、合理的な社会規範を肯定的に定義し、それを擁護する法の裁定である。アメリカには、訴訟という法律の部分が欠けているのである。「法哲学者のH.L.A.ハートは、「正義の概念の本質的な要素は、同じようなケースを同様に扱うという原則である」と指摘している。

法は、人々の合理的な善悪の本能に合致する境界線を引かなければならない。そうでなければ、人々は日常的な交流の中で自由を感じられなくなる。「オリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニア判事は、「健全な法体系の第一要件は、それが共同体の実際の感情や要求と一致すべきことである」と書いている。

しかし、修正第7条は、陪審員による裁判を受ける権利を保証していないのでは？はい、しかし、「コモンローの規則に従って」だけだ。コモンローでは、社会的取引における私たちの自由を守る社会規範の集大成である法律を決定するのは裁判官の責任である。裁判長は、訴訟がこれらの規範に適合すると判断した後、陪審員は、誰が真実を言っているかといった事実の争点を決定する仕事をする。だから訴訟というのである。

だから訴訟なのである。法の強制力は、不満を持つ個人が武器として使えるような自由な財ではない。エール大学のドン・エリオット教授は、アメリカの民事司法の現行制度は違憲であると主張する論文を発表した。なぜなら、捜査令状やその他の国家強制力の行使に対して憲法第4条と第5条の下で義務づけられている司法のセーフガードもなく、私人が他人に強制することが可能だからだ。

個人の責任という文化を再構築するために、人々は司法の信頼性と合理性を信頼しなければならない。これには、裁判官が門番として、訴訟の境界を定義し、乱用と強要の請求を防ぐことが必要である。

AMERICA 4.0

あらゆるレベルの責任においてリーダーシップを解放する

現代社会は、悪い選択に対する恐怖を中心に組織されている。政府が失敗すればするほど、私たちの本能は政府に法的な手錠をかけるようになる。企業が大きくなればなるほど、細かい規制を求めるようになる。何か問題が起こったときに人々に責任を負わせる代わりに、そのようなことが二度と起こらないことを保証する法律を要求するのである。

不信感は、アメリカの政治においてあらゆる側面が集まる場所である。誰が他の人の判断を信用するのだろうか？不信感は、規制を可能な限り正確にし、あらゆる選択をほぼ無限の法的プロセスで引き延ばすために、すべての人を法治主義のジャングルに追いやる。そうすれば、政府権力の乱用は起きないと保守派は考える。リベラル派は、強力なビジネス関係者が制度を悪用することはないだろうと考える。そうすれば、政府関係者は、物事がうまくいかなくても自分たちを責めることはできない、と理解する。

誰も、自分が正しいと思うことをする責任を誰かに与えようとは考えない。権威に対する恐怖は、私たちの脳に焼きついているのである。このことを決して忘れてはならない。権力は腐敗する。

しかし、逆もまた真なり。権力は腐敗する。私たちは、悪い価値観を避けることに集中するあまり、良い価値観を主張する自由を失っている。民主主義が財政の崖に向かって突き進んでいるのは、誰も舵取りをする権限を持っていないからだ。ワシントンが利権に蹂躙されているのは、誰も足を踏み入れて善悪を主張する権限を持っていないためだ。

トップの無力感は社会に波及し、すべての人の力を奪う。もし大統領が、環境上重要なプロジェクトを承認する権限を持たないのであれば、一市民としてのあなたの意見も無意味なものとなる。もし学校の校長が、ある生徒の要求と他の生徒の要求のバランスを取る権限を持たなければ、親や教師としてのあなたの意見は何の意味も持たない。

自由な社会の活力は、責任を持つ役人が共通善のための選択をする能力にかかっている。赤信号と青信号の規制がなければ、すぐに誰もが渋滞に巻き込まれる。

無力化は、現代文化の物語である。社会におけるほとんどすべての選択に法的な重みが付いている、突然変異のような法の概念によって、誰もが無力化されているのだ。間違った決定を避けようとするあまり、私たちは間違った決定を硬直した法律で制度化している。責任ある人間がトレードオフを行い、さまざまなニーズのバランスを取ることを可能にする代わりに、私たちは現状維持という流砂の中に彼らを沈め、深く深く沈んでいくが、私たちを沈ませる原因となる蓄積された義務や権利を捨てることができない。

このような法律は、社会が正常に機能していることを確認するための代償に過ぎないと私たちは言われる。しかし、社会は機能していない。私たちは、社会生活のあらゆるレベルで、人々が問題を掴んで解決するという考えを失ってしまった。私たちは規則に従う文化になり、あらゆる解決策を既存の法律や起こりうる法的リスクという観点から組み立てるよう訓練されている。Yes,we can「の代わりに」No,you can’t”が現代の信条である。

これはイデオロギーの問題ではない。日常的な選択の自由は、現実的な理由から、公務員や裁判官、教師、医師、起業家にとって必要なものである。現在の法秩序は、人間の達成の個性を尊重しない。人は目標に集中し、主に潜在意識にある本能に任せて、物事を成し遂げるものだ。「マネジメントの第一人者であるピーター・ドラッカーは、「物事を成し遂げる方法を知っている人は、驚くほど少ない」と述べている。哲学者のマイケル・ポランニーは、ほとんどのことは「成功への道を感じるための試行錯誤の通常のプロセス」によって起こると書いている。トーマス・エジソンはこのように言っている。「どんな優れたものでも、それ自体ではうまくいかない……うまくいくようにしなければならない」

物事を実現させるのは、ルールではなく、本物の人間だけだ。私たちはこれまでにも断片的な改革を試みてきたが、成功しなかった。自由とは法的迷宮であり、日々の選択は多肢選択式試験で正しい答えを選ぶようなものだという考えを捨てなければならない。法律は、社会のあらゆるレベルにおいて、人間の責任の余地を残しながら、自由な選択のためのフレームワークとなる、という新しい目標を持つ必要があるのである。

新しい自由の仕組みは想像に難くない。裁判官は、人々が何を求めて訴訟を起こすかが、結局は自由な相互作用の境界を決めることを理解し、訴訟を合理的なものにすることを目指すようになる。学校は官僚的な管理ではなく、担当者の本能と価値観によって運営され、その結果について責任を問われることになる。政府関係者は公共の目標を達成するための柔軟性を持ち、また説明責任を負う。公共の選択は、一般的に、誰かの権利を鎮めるためではなく、共通の利益のためにバランスをとることを目指すだろう。

アメリカのcan-do spiritを復活させるには、劇的な法律の見直しが必要である。これは歴史的なことである。楽しいことでさえあるかもしれない。私たちは、何十年にもわたって蓄積された法的な堆積物を削り取り、個人の責任に基づくよりシンプルなオペレーティングシステムに置き換える必要がある。

細かい義務や権利を、共通の利益のために判断する責任に置き換えるには、戦いも必要だ。ほとんどの特別な利害関係者と多くの現職の役人は、それを嫌うだろう。だからこそ、政府の外にいる市民が主導しなければならないのである。だからこそ、ここであなたが重要なのである。

筆者ノート

改革活動について

『The Death of Common Sense』の人気によって、私はアル・ゴア副大統領と彼の有能なチーム、Reinventing Governmentプログラム、そして多くの知事たちと仕事をする扉を開くことができた。ジョージア州のゼル・ミラー知事は、官僚主義がいかに市民への奉仕を妨げているかについて、各委員に報告書を書くよう命じた。ミラー知事は、官公庁を管理できないのは、個人的な説明責任に対する鉄壁の公務員保護が一因であると考え、議会で新しい州職員の終身雇用を廃止させることに成功したのである。

この本の中心的な前提である「行政で成功するためには、他の人生活動と同様に人間の判断が不可欠である」ということが広く受け入れられたので、私は、正しい考えを持つ政府関係者は行政運営の方法を変え始めるだろうと考えた。フロリダ州知事のジェブ・ブッシュやインディアナポリス市長のスティーブン・ゴールドスミスは、初期の革新者だった。しかし、私は惰性の力を見くびっていた。私は訴訟の影響について研究し、信頼性のない司法がもたらす害は、軽薄な訴訟の数ではないことを発見した。正義が信頼されなくなったということだ。普通の人間関係の中に恐怖が入り込んでしまったのである。医師は不必要な検査で何十億も浪費している。私たちは、深く防衛的な社会になっていたのである。このことがきっかけで、私は2冊目の本『The Collapse of the Common Good』（原題は『The Lost Art of Drawing the Line』）を書いた。

2002年、私はアメリカに良識を取り戻すことを目的とした非営利団体「コモン・グッド」（www.commongood.org）を設立した。ビル・ブラッドリー、トム・キーン、ジョージ・マクガバン、エリック・ホルダー、ハワード・ベイカー、アラン・シンプソンなど、右派と左派のリーダーたちが私たちの諮問委員会に参加してくれた。私たちの最初のプロジェクトは、医療に関する信頼できる司法制度を構築することで、ロバート・ウッド・ジョンソン財団の支援を受け、ハーバード大学公衆衛生大学院とジョイントベンチャーを結成することになったのである。私たちが提案した特別医療裁判所は、十数回の公開討論会で十分に吟味され、現在では、費用対効果の高い医療改革の重要な要素として広く支持されている。例えば、2010年の4つの超党派赤字削減委員会は、それぞれ特別な医療法廷を具体的に要求し、オバマ大統領は2011年の予算で、州が医療法廷を設立するのを支援するために2億5千万ドルを提案した。裁判員ロビーは、医療法廷に激しく反対しており（医療過誤の60%近くは弁護士費用と管理費に使われている）、2010年の医療保険法に医療法廷を追加するためのいくつかの超党派の修正案を阻止することに成功した。しかし、医療における信頼できる司法制度を求める圧力は高まりつつあり、コスト抑制の必要性から改革の可能性も出てきている。

その他のCommon Goodプロジェクトには、教室の秩序を維持する教師の権限を回復するイニシアチブがあり、有力な教師組合（UFT）、ジョエル・クラインなどの教育者、インディアナ州知事のミッチ・ダニエルズなどの政治指導者が積極的に協力している。民事司法の信頼回復もその一つで、コモングッドは、米国最高裁判事や英国法貴族、米国法研究所などの著名な学者を招いたフォーラムを開催している。

2009年には『Life Without Lawyers』を出版した。この本は、日常的な選択から法律を引き離し、人々が責任を持って賢明な選択ができるようにするための青写真を提供するものである。公共部門の財政悪化は、成熟した民主主義の制度的欠陥に新たな関心を呼び起こした。官僚主義をブルドーザーで破壊し、公共の選択を人間らしくするための基本的な見直しを求める私の呼びかけに、『The Death of Common Sense』の最初の成功以来、これほど関心が集まっているのは初めてである。2010年のTEDカンファレンスでの私の講演は大反響を呼んだ。トークショーの司会者であるジョン・スチュワートやコラムニストのデヴィッド・ブルックスも、個人の責任を回復するための抜本的な見直しを呼びかけた。私や他の人々による、社会のルールを見直すよう呼びかける論説や解説は、広く流布し、再出版された。ニューヨーク市長のMichael Bloombergは、健康裁判所を含む信頼できる司法の必要性について演説を始めた。ニュージャージー州のクリス・クリスティ、ニューヨーク州のアンドリュー・クオモ、カリフォルニア州のジェリー・ブラウンなど、財政の崖に直面した新知事たちは、春の大掃除を呼びかけた。

2011年、Common Goodは2008年のオバマ大統領選挙のインターネットチームを雇い、2012年の選挙のアジェンダを、官僚主義を個人の責任に置き換えるという原則に基づく政府の基本的なオーバーホールに変更するためのオンライン運動を展開した。このような劇的な変化は、市民が一丸となって要求することによってのみ実現するものだと、私は理解するようになった。

『コモンセンスの死』のメッセージは、出版された当時と変わらず、今も有効である。私たちは、ハンズフリーの統治システムを作ることはできない。法律は枠組みであって、公共の選択のための自動プログラムではないはずだ。この真理は何度も繰り返すことはできない。良いことを実現できるのは、ルールではなく、人間だけである。それは、政府や法律においても、他のあらゆる生命活動と同様に真実なのである。

謝辞

本書は、多くの友人や同僚の積極的な関心と協力によって実現した。初期の研究資金は、ウィリアム・アンド・メリー・グレーブ財団とアーノルド・D・フレイス財団から提供され、トニー・キザーとジェームズ・S・スミスの初期の励ましに感謝する。ブルッキングス研究所は、その研究施設と学者を提供し、彼らは貴重な相談相手となってくれた。ハワード、ダービー＆レビンの弁護士、図書館員、スタッフは常に助けてくれたし、私のパートナーは忍耐強く励ましてくれた。

ヘンリー・リースは、あらゆる場面で専門知識を提供し、支援してくれた。Kevin Fisher、Richard Boulware、Philippa Dunneは多くの草稿を丁寧に読んでくれ、バージニア大学のRichard Merrill教授は特定の部分について詳細なコメントを寄せてくれた。また、ヴァージニア大学のリチャード・メリル教授からは、いくつかの部分について詳細なコメントをいただいた。私の両親、ジョン・ハワードとシャーロット・ハワードは、私にインスピレーションを与え、励ましてくれた。

また、David NissenbaumとRebecca Read Shanorには、1年間に渡って多大な支援をいただいた。クレアモント・カレッジのチャールズ・G・サラスとジョン・ウォルシュは、情報源として重要な存在であった。ジュディス・モーグル、ジェニファー・ロスチャイルド、ビル・ライアン、ブラッド・サスナー、サラ・メディナも重要な調査をしてくれた。リチャード・バーンスタイン教授は、法制史に関する最初の考察を有益なものにしてくれた。

私のエージェントであるアンドリュー・ワイリーには、ランダムハウスのロバート・ルーミスと仕事をするよう手配してもらうという優れた判断力があり、彼は常に的確な判断を下してくれた。