書籍『アナーキスト・ハンドブック』マイケル・マリス 2021年

The Anarchist Handbook

マイケル・マリス著

読者へ：金正日の非公認自伝

新右翼：アメリカ政治の周辺への旅

「殺人ブームのきっかけとなったのは、少し前に私が聞いたエマ・ゴールドマンの講演だった。彼女はクリーブランドに滞在しており、私や他のアナーキストたちが彼女の話を聞きに行った。彼女の講演は私を熱狂させた。

「支配者はすべて絶滅させるべきだという彼女の教義が、私をそう考えさせ、頭が割れそうなくらい痛んだ。ゴールドマン女史の言葉は私を突き抜け、講演を終えて会場を出たとき、私は自分が愛する大義のために何か英雄的なことをしなければならないと決意した。」

レオン・コルゴッシュ

目次

第1章 万歳、無政府主義！

私が大学生だったとき、生命倫理の授業を取った。教科書の最初の数ページに、道徳と法律の関係性を表す図表があった。一方の端には「律法主義」と記されていた。これは、法律が道徳を定義するという考え方である。もう一方の端は「反律主義」と名付けられ、良心こそが道徳の判断基準であり、法律は道徳とは何の関係もないという考え方として紹介されていた。 それが教科書だったか教授だったか、今となっては思い出せないが、私たちのクラスでの議論は「反律主義を信じる者はいないので、答えはバーの向こう側にある」という言葉から始まった。

思想に名前がある場合、実際にそれを信じている人がいる可能性はかなり高い。倫理における反律法主義は、社会政治的文脈における無政府主義であり、権威の押し付けは正当ではないという信念である。ある意味では、無政府主義とは「あなたは私の代弁者ではない」という宣言に他ならない。それ以外はすべて、その宣言の実行に過ぎない。

まず狂人かバカのように聞こえるような急進的な哲学はありえない。その理由の一つは、ほとんどの急進的な哲学は狂気であり、残りの大部分は愚かだからだ。現状は、微調整や大規模な変化ではなく、根本的な再編成が必要だと真剣に主張することは、非常に高いハードルを掲げて主張することである。それは、友人のことを話題にして、その友人がとても背が高いと述べるようなものだ。身長2.4メートルの友人の場合は、その限界を押し広げることはできるかもしれない。しかし、例えば身長6.1メートル、あるいはリンゴほどの身長だと言うのは、まったく意味をなさない。聞き手は、言わんとしていることを推し量るための基準すらないだろう。これは、国家なき社会について、ほとんどの人々が抱くイメージである。なぜなら、彼らは生涯を通じて政府の正当性を当然のこととして受け入れてきたからだ。代替案は理解できない。

アナーキズムに対する一般的な本能的な反論は数多くある。アナーキズムは悪い考えだ。なぜなら、政府につながるからだ。アナーキズムは、権威主義的な軍閥が社会を支配することを意味する。アナーキズムはユートピア的であり、地球上のどこでも機能したことはない。ただし、どこかで機能したことがある場合、それは政府が存在し、機能していたため、カウントされない。アナーキズムは大規模では機能せず、小規模でも機能しない。なぜなら、そのような地域はすぐに侵略されるからだ。この議論の本質は、政府は本質的に侵略的で略奪的であるというものである。これがアナーキストの政府の本質に対する見方である。

すでに地球上には軍隊を持たない国がいくつか存在しており、そうした国々の多くは外国政府に侵略から身を守ってもらっている。こうした外国政府が「真の」政府であるという主張である。しかし、安全保障の提供を外部委託することは、食糧の提供を外部委託することと何ら変わりはない。安全保障の保険会社が「真の」政府であるならば、彼らは命令を下すのではなく、与える側となるはずである。しかし、こうした議論はより広範な論点を捉えていない。無政府主義は場所ではない。アナーキズムとは関係性であり、その関係性においては、いずれの当事者も他者に対して権限を有しない。

すべての国家は互いにアナーキズム的な関係にある。もしカナダ人がメキシコでアメリカ人を殺した場合、より上位の権威に訴えることなく、状況を裁定する何らかの合意されたメカニズムが存在する。なぜなら、より上位の権威を呼び出すことはできないからだ。もし「市民権」が任意で、携帯電話のプロバイダーを変更するのと同じくらい簡単に変更できるとしたら、状況は同じだろう。地理的な帰属は、スマートフォン以降の世界における固定電話のテクノロジーである。

根本的には、アナーキズムが主張しているのは、対人関係における主要な問題のひとつ、すなわち国家の強引な介入を解決することだけである。 がんを治せば、多くの人々にとって状況はずっと良くなるだろう。 確かにコストは発生する。 腫瘍医は失業し、がん研究者は新たな研究対象を必要とするだろう。無政府主義の世界にも、殺人犯や泥棒、悪人や悪女は存在するだろう。彼らに選挙で選ばれて法律を制定し、その悪を他人に強制する立場に置かれることはないだろう。

がんの治療が糖尿病の治療を意味するわけでも暗示するわけでもない。しかし、がんの治療が「ユートピア的」であるとか、目指すべきではないという意味でも暗示するわけでもない。ランドルフ・ボーンが1世紀以上前に述べたように、戦争は国家の健康である。しかし、政府に関しては略奪や社会紛争もそれに遠く及ばない。警察が存在せず、税金と国家の行動のシステムが存在する場合、それを無政府主義とみなすかどうかを尋ねれば、国家主義者を当惑させるのは簡単だ。それがどのように機能するのかは問題ではない。それが無政府主義であるかどうかは問題なのだ。

もし政府が紛争を解決するのに役立つ仕組みであるならば、訴訟は、商品を店に返品したり、仕事を辞めたりするのと同じくらい一般的で、簡単に解決できるだろう。もし政府が犯罪を解決したり、防止したりするのに効果的な仕組みであるならば、犯罪はファッションと同じくらい些細な政治問題となるだろう。誰もが安全であると感じる必要があるのは、誰もが衣類を必要とするのと同じである。しかし、政治問題となるのは、衣類ではなく、安全だけである。

では、国家に代わるものは何だろうか？民間警察か、それとも警察は一切不要か？ ヨーロッパの左翼の伝統におけるアナーキズムの原初的な形態は、ある人物が他の人物を支配することに反対し、相互扶助と完全な平等に基づく社会を提唱している。 それよりも最近の右派資本主義者の形態は、国家に反対することで自らを定義している。 右派アナーキストは左派アナーキストをナイーブで、経済に対する根本的な理解に欠けていると考えている。左派の無政府主義者は、右派の無政府主義者は無政府主義者ではないと考えている。彼らは単に企業支配と略奪を擁護する者たちにすぎない。無政府主義は、平和で協力的な社会のビジョンであると同時に、革命的テロのイデオロギーでもある。無政府主義という用語自体が否定であるため、肯定的な代替案がどのようなものになるかについては、多くの意見の相違がある。黒旗にはさまざまな色がある。

1887年11月11日、4人の男たちがイリノイ州によって絞首刑にされた。彼らは、アナーキストの主張を説くという共通の絆から、殺人共謀の罪に問われ、その主義のための殉教者となった。彼らの記念に建てられた記念碑の台座には、そのうちの1人、オーガスト・スピースの最後の言葉が刻まれている。「その日が来るだろう」と彼は絞首台から宣言した。「我々の沈黙は、今日あなたがたが押し殺す声よりも強力になるだろう」

『アナーキスト・ハンドブック』は、数十年の時を超えて、これらの多様な声が自らを語る機会である。彼らは、他の人々とは異なるものの見方をする人間であった。彼らは戦い、愛した。彼らは生き、死んだ。彼らは多くの点で意見が異なっていたが、彼ら全員が共有していたビジョンはただ一つ、自由であった。

第2章

ウィリアム・ゴドウィン著 『政治的自由と道徳および幸福への影響に関する調査』（1793年）より

広く近代最初の無政府主義者とみなされている英国のウィリアム・ゴドウィンの著書『政治的自由に関する考察』は、同時代における最も影響力のある政治論文のひとつである。彼の社会契約説に対する痛烈な批判は、今日においてもまったく同様に真実である。ゴドウィンが示しているように、社会契約は、もし大人が初めて耳にしたとしたら支離滅裂で狂気じみて聞こえるような考え方のひとつである。それは、明示的な同意の欠如にもかかわらず、両者の同意を前提とする、書かれていない「契約」であると主張されている。また、具体的な条項（あらゆる契約の重要な要素）も含まれていない。社会契約はしばしば正当な政府の起源として想定されるが、歴史上、社会契約の結果として誕生したと主張する政府は1つもなかった。

社会契約について

社会契約のシステムが最初に提示された際には、さまざまな問題が浮上した。この契約の当事者は誰なのか？ 彼らは自分自身のためだけに同意したのか、それとも他者のためにも同意したのか？ この契約はどの程度の期間拘束力を持つとみなされるのか？ もし個々人の同意が必要であるならば、その同意はどのような方法で与えられるのか？ 暗黙の了解なのか、それとも明示的な条件なのか？

もし私たちの祖先が、最初の統治制度において、自分たちが生きるのにふさわしいと考える規制のシステムを選択する権利を確かに持っていたとしても、同時に、自分たちの後に続くすべての人々の理解と独立性を、最も遠い子孫にまで売り渡すことができたとしたら、平等と正義の理念はほとんど何も得られないだろう。しかし、契約が各世代で更新されなければならない場合、その目的のためにどの期間を定めるべきだろうか？ そして、私が同意する順番が回ってくるまで、確立された政府に従うことを強いられる場合、その義務はどのような原則に基づいているのだろうか？ 確かに、私が生まれる前に私の父が締結した契約ではないだろう？

第二に、私がいかなる政治的憲法の枠組みの当事者とみなされることとなる同意の性質とは何だろうか？通常、「黙認で十分であり、この黙認は私が法律の保護のもとで平穏に暮らしていることから推測できる」と言われている。しかし、これが真実であるならば、最も卑屈な追従者によって考案されたいかなる制度によっても、政治学、より良いものや悪いものの区別はすべて効果的に終結する。この仮説に基づけば、クロムウェルの簒奪であれ、カリギュラの暴政であれ、静かに従うあらゆる政府は合法的な政府ということになる。 黙従とは、往々にして、個人が「最も悪くない」と考える選択に他ならない。多くの場合、それほど単純な話ではない。なぜなら、その国の大部分を占める農民や職人たちは、自国の政府にどれほど不満を抱いていても、別の国に移住できることはほとんどないからだ。また、黙認のシステムについて、それが人類の確立された意見や慣習とほとんど一致しないことも指摘しておくべきである。したがって、いわゆる「国際法」は、外国人が自国に定住することへの忠誠をほとんど重視していない。しかし、その外国人の黙認は確かに最も完全である。一方、自国から無人の地域に移住する者は母国に帰属し、近隣の領土に移住する者は、生まれた国に対して武器を取った場合、自治体の法律によって処罰される。しかし、確かに、当事者がその権限についてまったく知らされていない場合、黙認は同意とは解釈しがたい。[i]

原初契約説の擁護者であるロックは、この難点を認識しており、そのため「黙示の同意は、その政府の領土の所有物や享受を少しでも有している限り、その人物をあらゆる政府の法律に従わせる義務を負わせる。しかし、その人物を実際にその国家の構成員とするのは、積極的な関与と明白な約束と契約によって、その国家に実際に参加すること以外にはありえない」と述べている。[ii] 奇妙な区別だ！これを読む限り、先ほど述べたような黙認は、社会の刑罰規定に従うのに十分であることを意味しているが、市民としての特権を得るには、本人の同意が必要である。

社会契約に対する3つ目の異論は、仮に社会のすべての構成員が最も厳粛な方法で契約を結んだと仮定しても、義務の範囲を確定しようとすると、すぐに思い浮かぶだろう。例えば私が成人した時点で、意見の体系や実用的な慣習法に対して同意または反対の意思表示を求められたとしよう。この宣言はどのくらいの期間、私を拘束するのか？私は生涯、より良い情報を得る機会を奪われるのか？また、生涯にわたってではないとしても、なぜ1年、1週間、あるいは1時間でもないのか？ もし、私の熟慮した判断や本心に何の価値もないのであれば、合法的な政府がすべて同意に基づいていると断言できるのはどういう意味なのか？

しかし、問題は時間だけではない。もしあなたが私に何らかの提案への同意を求めるのであれば、その提案は簡潔かつ明確に述べられなければならない。人間の理解力には非常に多くの種類があり、その独立性と完全性が十分に保たれている場合、性質上議論の余地がある10個の連続した命題について、2人の人間が正確に合意に至る可能性はほとんどない。それでは、イングランドの法律を50巻のフォリオ版で提示し、その内容について正直かつ影響を受けずに投票するよう私に求めることほど馬鹿げたことがあるだろうか？

しかし、市民政府の基礎として考えられる社会契約は、私にそれ以上のことを要求する。私は、実際に記録されているすべての法律に同意するだけでなく、今後制定されるすべての法律にも同意しなければならない。ルソーが社会契約の帰結を追跡する中で、「主権が存在する国民の大多数は、それを委任することも辞任することもできない」と主張するに至ったのは、まさにこの観点からであった。その権威の本質は一般意志であり、意志は代表することはできない。それは同じか別のもの、それ以外に選択肢はない。人民の代議士は代表者たりえない。彼らは単に人民の弁護士にすぎない。共同体が自ら批准しない法律は、法律ではなく、無効である」[iii]

ここで述べられた困難は、自由の擁護者たちによって、賛同の声明という形で対処しようと試みられてきた。賛同の声明は、国家のさまざまな地域や部門から発信され、それがなければ憲法上重要ないかなる規定も有効とはみなされない。しかし、これは非常に表面的な解決策である。賛同者はもちろん、無差別に承認または拒否する以外に選択肢がない。最初の審議と、その後の拒否権の行使の間には、無限の差がある。前者は真の権力であり、後者は権力の影に過ぎないことがほとんどである。付け加えるまでもなく、演説は国家の意思を収集する最も不安定で曖昧な方法である。通常、それらは騒然とした大まかな方法で投票され、党派の潮流に流される。また、添付された署名は間接的かつ偶発的な方法で集められ、多くの傍観者は、特別な機会でもない限り、その取引について無知のままであったり、無関心であったりする。

最後に、もし政府が人民の同意に基づくものであるならば、その同意を拒否する個人に対して政府が権力を行使することはできない。暗黙の同意が不十分であるならば、ましてや、私が明確に反対の意思を示した政策に同意したと見なされることはありえない。これはルソーの観察からすぐに導かれる。人民、あるいは人民を構成する個人が代表者に権限を委任できないのであれば、個人が自らも構成員である多数派の集会に権限を委任することもできない。それは確かに特異な同意の形であり、その外的な兆候は、第一に絶え間ない反対、第二に強制的な服従としてしばしば見られる。

第20章 マレー・ロスバード

国家の解剖学（1974年）

マレー・ロスバードは一般的に、アナルコ・キャピタリズムの生みの親とみなされている。 経済学者、哲学者、歴史家として、非常に長いキャリアを通じて、彼は個人の権利の観点から広範な問題を取り扱ってきた。 彼の論文「国家の解剖学」は、学校で教えられたものとは根本的に異なる国家の本質に対する見方を読者に抱かせ、政府がいかに悪意に満ちたものであるかを読者に気づかせるものとして、一般的に引用されている。

国家とは何か

国家は、ほぼ例外なく社会奉仕の機関であると考えられている。国家を社会の神格化と崇める理論家もいれば、社会的な目的を達成するための、愛想は良いが非効率な組織とみなす者もいる。しかし、ほとんどの人は国家を人類の目標を達成するための必要手段、つまり「民間部門」と対立する手段であり、この資源の競争ではしばしば勝利を収めるものとみなしている。民主主義の台頭に伴い、国家と社会の同一視はさらに強まり、「我々は政府である」といった、理性や常識の原則をほぼすべて踏みにじるような意見が一般的に聞かれるようになった。便利な集合名詞「私たち」は、政治生活の現実を覆い隠すイデオロギー的なカモフラージュを可能にしてきた。「私たちは政府である」のであれば、政府が個人に対して行うことはすべて正当かつ暴政ではなく、また、その個人側も「自発的」である。政府が巨額の公的債務を負い、それを別のグループの利益のためにあるグループに課税することで支払わなければならない場合、「自分自身に借りがある」という言い方で、この負担の現実が覆い隠される。政府が男性を徴兵したり、反対意見を理由に投獄したりした場合、その男性は「自分自身にそれをしている」のであり、したがって、何も不都合なことは起こっていない。この論理に従えば、ナチス政権によって殺害されたユダヤ人は殺害されたのではなく、「自殺した」ことになる。なぜなら、彼らは民主的に選ばれた政府であり、したがって、政府が彼らに対して行ったことはすべて彼らの自発的な行為であったからだ。この点を強調する必要はないだろうが、圧倒的多数の人々が程度の差こそあれ、この誤りを信じている。

したがって、私たちは「私たち」は政府ではないこと、政府は「私たち」ではないことを強調しなければならない。政府は、正確な意味で国民の大多数を「代表」しているわけではない。[xv] しかし、たとえそうであったとしても、国民の70パーセントが残りの30パーセントを殺害することを決定したとしても、これは依然として殺人であり、虐殺された少数派の自発的な自殺ではない。[xvi] オーガニストの比喩や、「私たちは皆お互いにつながっている」という無関係な決まり文句によって、この基本的な事実を曖昧にしてはならない。

もし国家が「私たち」ではなく、もし国家が相互の問題を決定するために集まる「人類家族」ではなく、もし国家がロッジの集会やカントリークラブではないとしたら、国家とは何なのか？簡単に言えば、国家とはその組織である。
それでは、国家は「私たち」ではないのか、国家は相互の問題を決定するために集まる「人類家族」ではないのか、国家はロッジの集会やカントリークラブではないのか、ではいったい何なのか？簡単に言えば、国家とは、特定の領土内における武力および暴力の行使を独占しようとする社会内の組織である。特に、国家は、自発的な寄付や提供されたサービスに対する支払いではなく、強制によって収入を得る社会内の唯一の組織である。他の個人や機関が商品やサービスの生産、およびそれらの商品やサービスを他者に平和的に自主的に販売することで収入を得ている一方で、国家は強制力、すなわち刑務所や銃剣の使用や脅威によって収入を得ている。[xvii] 収入を得るために武力や暴力を行使した国家は、一般的に、その国民の他の行動を規制し、命じるようになる。歴史を通じて、また世界中のあらゆる国家を観察するだけで、この主張の十分な証拠となるだろう。しかし、国家の活動には神話の霧が長く立ち込めていたため、詳細な説明が必要である。

国家とは何か

人間は裸でこの世に生まれ、自然から与えられた資源を、それを（例えば「資本」への投資によって）自分の欲求を満たし生活水準を向上させるために利用できる形や形態、場所に変える方法を学ぶために、自分の頭脳を使う必要がある。人間がこれを成し遂げる唯一の方法は、頭脳とエネルギーを駆使して資源を転換（生産）し、その生産物を他者が生産した製品と交換することである。人間は、自発的かつ相互的な交換のプロセスを通じて、生産性、ひいては交換に参加するすべての人の生活水準が大幅に向上することを発見した。したがって、人間が生き残り、富を得るための唯一の「自然な」道は、生産と交換のプロセスに頭脳とエネルギーを傾けることである。人間はまず天然資源を見つけ、それを（ロックの表現を借りれば）「労働を混ぜ合わせる」ことで変質させ、個人の所有物とする。そして、この所有物を同様に得た他者の所有物と交換する。したがって、人間の性質が求める社会の進路は、「財産権」の道であり、そうした権利の贈与や交換による「自由市場」の道である。この道を通って、人類は、AがBの犠牲を払ってのみそれらを獲得し、代わりに、平和的かつ調和のとれた生産と交換によってそれらの資源を大幅に増やすことができるように、希少資源をめぐる「ジャングル」の戦い方を回避する方法を学んできた。

偉大なドイツの社会学者フランツ・オッペンハイマーは、富を得るには2つの相互に排他的な方法があると指摘した。1つは、上述の生産と交換の方法であり、彼はこれを「経済的手段」と呼んだ。もう1つの方法は、生産性を必要としないという点でより単純であり、武力や暴力を用いて他者の商品やサービスを奪う方法である。これは一方的な没収、他者の財産の窃盗の方法である。これは、オッペンハイマーが「富の政治的手段」と呼んだ方法である。生産における理性とエネルギーの平和的な利用は、人間にとって「自然な」道であることは明らかである。すなわち、この地球上で人間が生存し繁栄するための手段である。強制的な搾取手段は自然法に反していることは明らかである。それは寄生であり、生産を増やすのではなく、生産から何かを奪うからである。「政治的手段」は、生産物を寄生し破壊する個人や集団に吸い上げる。そして、この吸い上げは、生産数を減らすだけでなく、生産者の生産意欲を、自身の生活を維持する以上のレベルにまで低下させる。長期的に見れば、強盗は自身の供給源を枯渇させたり排除したりすることで、自身の生活基盤を破壊する。そればかりか、短期的に見ても、捕食者は人間としての本質に反する行動を取っている。

国家とは何かという問いに、より詳しく答えられる状況にある。国家とは、オッペンハイマーの言葉を借りれば、「政治的手段の組織化」であり、特定の領土における捕食プロセスの体系化である。犯罪はせいぜい散発的で不確実なものであり、寄生は一時的なものであり、強制的な寄生の生命線は、被害者の抵抗によっていつでも断ち切られる可能性がある。国家は私有財産の略奪に対して、合法的で秩序ある組織的な手段を提供する。それは、社会における寄生階級の生命線が確実で安全で、比較的「平和的」であることを保証する。生産は常に略奪に先行しなければならないため、自由市場は国家に先行する。国家は「社会契約」によって創設されたことは一度もなく、常に征服と搾取によって誕生してきた。古典的なパラダイムは、征服した部族を略奪し殺害するという古来の手法を一時中断し、略奪の期間をより長く、より安全に、そして征服された部族に生活と生産を許し、征服者が支配者として彼らの間に定住し、安定した年貢を徴収する方が状況はより快適であることに気づくというものだった。[xx] 国家誕生のひとつの方法は、以下のように説明できるかもしれない。南の「ルリタニア」の丘陵地帯で、ある盗賊集団がその領土を物理的に支配下に置くことに成功し、ついに盗賊の首領が「南ルリタニアの主権独立政府の王」を名乗った。そして、彼と部下たちがしばらくの間この支配を維持するだけの力を持っている場合、なんとまあ！新しい国家が「国家の家族」に加わり、かつての盗賊のリーダーたちは、その国の合法的な貴族へと変貌を遂げるのだ。

国家がその地位を維持する方法

国家が一旦樹立されると、支配グループまたは「カースト」の問題は、その支配をどのように維持するかということになる。[xxi] 彼らの手法は武力であるが、彼らの基本的かつ長期的な問題はイデオロギー的なものである。なぜなら、いかなる政府（単なる「民主的」政府ではない）も、その地位を維持するためには、国民の大多数の支持を得なければならないからである。この支持は、能動的な熱狂である必要はない。自然の摂理に対する受動的な諦めである場合もある。しかし、何らかの形で受け入れられているという意味での支持は必要である。そうでなければ、国家の支配者の少数派は、最終的には国民の大多数の積極的な抵抗に圧倒されてしまうだろう。略奪は生産の余剰から支えられなければならないため、国家を構成する階級、つまり専任の官僚（および貴族）は、その土地ではかなり少数派でなければならない。もちろん、人口の重要なグループの中から同盟者を買収することは可能であるが。したがって、支配者の主な任務は常に、市民の大多数から積極的な、あるいは諦められた受容を確保することである。[xxii][xxiii]

もちろん、支持を確保する一つの方法は、既得の経済的利益を生み出すことである。したがって、王は単独で統治することはできず、統治の前提条件を享受する相当数の支持者、例えば、常勤の官僚や既得権を持つ貴族など国家機構のメンバーを確保しなければならない。[xxiv] しかし、これでも熱心な支持者の少数派しか確保できない。また、補助金やその他の特権付与による支持の獲得は、依然として大多数の同意を得ることはできない。この本質的な受容のためには、大多数の人々が、自分たちの政府は善良で賢明であり、少なくとも不可避であり、そして他の考えられる選択肢よりも確実に優れているというイデオロギーによって説得されなければならない。このイデオロギーを人々の間で推進することが、「知識人」の重要な社会的任務である。なぜなら、大勢の人々は自分たちで考えを創り出すことはなく、また、これらの考えを独自に熟考することもないからだ。彼らは、知識人の集団によって採用され、広められた考えに受動的に従う。したがって、知識人は社会における「意見の形成者」である。そして、国家が最も切実に必要としているのはまさに意見の形成であるため、国家と知識人との間の長年にわたる同盟関係の根拠が明らかになる。

国家が知識人を必要としていることは明らかであるが、知識人が国家を必要としている理由はそれほど明白ではない。簡単に言えば、自由市場における知識人の生計は決して安定しているとは言えない。なぜなら、知識人は同胞である大衆の価値観や選択に依存しなければならないが、大衆は一般的に知的問題には関心がないという特徴があるからだ。一方、国家は知識人に対して国家機構内の安全で恒久的な地位を提供しようとしている。そして、それゆえに安定した収入と威信のすべてが提供される。知識人は、国家の支配者層のために重要な役割を果たすことで、その見返りとして厚遇される。知識人は、そのグループの一員となるのだ。[xxv]

国家と知識人との同盟関係は、19世紀のベルリン大学の教授陣が「ホーエンツォレルン家の知的なボディガード」となることを熱望したことにも象徴されている。現代において、古代オリエントの専制政治に関するヴィトフォゲル教授の批判的研究について、著名なマルクス主義学者が述べた示唆に富むコメントを引用しよう。「ヴィトフォゲル教授が痛烈に批判している文明は、詩人や学者を役人にするような文明であった。」 [xxvi] 無数の例のうち、政府の主要な暴力行使機関である軍隊に奉仕する「戦略学」の最近の展開を挙げることができる。[xxvii] さらに、公式の、あるいは「宮廷」の歴史家という由緒ある機関は、支配者とその前任者の行動に対する彼ら自身の見解を広めることに専念している。[xxviii]

国家と知識人層が自らの支配を支持させるために、被支配者に対して行ってきた主張は数多く、多種多様である。基本的に、主張の要点は以下の通りである。(a) 国家の支配者は偉大で賢明な人物である（「神の意思によって統治する」、「人類の貴族」である、「科学の専門家」である）。善良だがやや単純な国民よりもはるかに賢く、賢明である。(b) 政府による統治は、その崩壊によって生じる言葉では言い表せないほどの悪よりも、不可避であり、絶対に必要であり、はるかに望ましい。教会と国家の結びつきは、こうしたイデオロギー的装置の中でも最も古く、最も成功したもののひとつであった。支配者は神によって聖別されたか、あるいは多くの東洋の専制君主制における絶対的支配の場合には、その支配者自身が神であった。したがって、その支配に抵抗することは冒涜となる。国家の聖職者たちは、支配者に対する民衆の支持や崇拝さえも得るという、基本的な知的機能を果たしていた。[xxix]

別の巧妙な手段は、統治や非統治の代替システムに対する恐怖心を植え付けることだった。現在の統治者は、市民に対して、彼らが最も感謝すべき不可欠なサービスを提供している。すなわち、散発的に発生する犯罪者や略奪者から市民を守るというサービスである。国家にとって、捕食の独占を維持することは、実際、私的な犯罪や組織化されていない犯罪を最小限に抑えることにつながる。国家は常に、自らの領分を妬むものである。特に、国家はここ数世紀、他の国家の支配者に対する恐怖心を植え付けることに成功している。地球上の土地が特定の国家に分割されて以来、国家の基本的な教義のひとつは、自らが統治する領土と同一視することだった。ほとんどの人間は自らの故郷を愛する傾向にあるため、その土地と国民を国家と同一視することは、自然な愛国心を国家の利益のために利用する手段だった。もし「ルリタニア」が「ウォルダビア」に攻撃された場合、国家と知識人の第一の任務は、ルリタニア国民に、攻撃は自分たちに向けられたものであり、単に支配階級に向けられたものではないと納得させることである。このようにして、支配者間の戦争は民族間の戦争へと転換され、各民族は、支配者が自分たちを守っているという誤った信念のもとに、支配者を擁護するようになる。この「ナショナリズム」という手法は、西洋文明において成功を収めたのはここ数世紀のことである。つい最近まで、臣民の多くは戦争を貴族たちのさまざまな集団間の無関係な戦いとみなしていた。

国家が何世紀にもわたって用いてきたイデオロギー上の武器は数多く、巧妙である。優れた武器のひとつは伝統である。国家の統治が長く続けば続くほど、この武器は強力になる。なぜなら、その国家は、X王朝やY国家といった何世紀にもわたる伝統の重みを背後に持つことになるからだ。[xxx] それゆえ、先祖崇拝は、古代の支配者を崇拝する巧妙な手段となる。国家にとって最大の危険は、独立した知的批判である。その批判を黙らせるには、孤立した声、新たな疑問を投げかける者を、先祖の知恵を冒涜する不敬者として攻撃する以上の良い方法はない。もう一つの強力なイデオロギー的勢力は、個人を軽んじ、社会の集団性を称揚することである。なぜなら、いかなる規則も大多数の支持を前提としているため、その規則に対するいかなるイデオロギー上の危険も、独立して考える1人または少数の個人から始まるしかないからだ。新しい考え、ましてや批判的な新しい考えは、小さな少数派の意見として始まる必要がある。したがって、国家は大衆の意見に逆らうあらゆる意見を嘲笑することで、その芽を摘まなければならない。「兄弟だけに耳を傾けよ」や「社会に適応せよ」という言葉は、こうして個人の反対意見を押しつぶすためのイデオロギー的な武器となる。[xxxi] このような手段によって、大衆は決して「皇帝の服」の存在しないことを知ることはないだろう。[xxxii] 国家が自らの支配を必然的なものと思わせることも重要である。たとえその支配が嫌われていても、人々は受動的にそれを受け入れるだろう。「死と税金」というよく知られた組み合わせがその証拠である。その方法の一つは、個人の自由意志とは対照的な歴史記述の決定論を誘導することである。もしエジプト第X王朝が私たちを支配しているとすれば、それは歴史の不可避の法則（あるいは神の意志、あるいは絶対、あるいは物質的生産力）がそう定めたからであり、取るに足らない個人が何をしようとも、この不可避の定めを変えることはできない。国家が国民に「歴史の陰謀論」への嫌悪感を植え付けることも重要である。なぜなら、「陰謀」を追求することは、動機を追求し、歴史的な悪事に対する責任を帰属させることを意味するからだ。しかし、国家による専制や腐敗、侵略戦争が、国家の支配者ではなく、不可解で奥深い「社会的勢力」や、世界の不完全な状態によって引き起こされた場合、あるいは、何らかの形で誰もが責任を負っている場合（「我々は皆殺人犯だ」というスローガンが示すように）、人々がそのような悪事に対して憤慨したり、立ち上がったりする意味はない。さらに、「陰謀論」への攻撃は、国家が専制的な行動に出る際の理由として常に挙げられる「公共の福祉」という理由を、人々がより簡単に信じるようになることを意味する。「陰謀論」は、国家のイデオロギー的プロパガンダを疑うよう人々を動揺させることで、体制を不安定にさせることができる。

国家の意思に従わせるためのもう一つの試され、実証済みの方法は、罪悪感を煽ることである。個人の幸福の増大は「法外な強欲」、「物質主義」、「行き過ぎた裕福さ」として攻撃され、利益追求は「搾取」や「高利貸し」として攻撃され、相互利益的な交換は「利己主義」として非難され、そして常に、より多くの資源を「公共部門」に吸い上げるべきだという結論が導かれる。そうした罪悪感に駆られると、人々はそうした行動をとりやすくなる。なぜなら、個人は「利己的な欲」にふける傾向があるが、国家の支配者が交換行為を行わないことは、彼らがより高潔で崇高な大義に献身していることを意味するはずだからだ。寄生による捕食は、平和的で生産的な労働と比較すると、明らかに道徳的にも美的にも高尚である。

より世俗的な現代では、国家の神聖な権利は新たな神、すなわち科学の概念によって補完されている。国家の統治は今や、超科学的であり、専門家による計画であると宣言されている。しかし、「理性」が以前の世紀よりも多く引き合いに出されるようになったとはいえ、これは個人の真の理由や自由意志の行使を意味するものではない。それは依然として集団主義的であり決定論的であり、全体論的な集合体や、支配者による受動的な被支配者の強制的な操作を暗示している。

科学用語の使用が増えたことで、国家の知識人たちは、単純な時代の民衆であれば嘲笑を買うような国家支配の擁護論を、不可知論的に織り成すことができるようになった。小売業を活性化させることで、被害者を本当に助けたと主張して窃盗を正当化する強盗犯は、ほとんど支持を得られないだろう。しかし、この理論がケインズ方程式や「乗数効果」という印象的な言葉で飾られると、残念ながら説得力が増す。このように、常識への攻撃は時代ごとに異なる方法で進行していく。

このように、国家にとってイデオロギー的な支持は不可欠であるため、政府は自らの活動を単なる強盗団のそれと区別するために、絶え間なく「正当性」を国民に印象づけようとする。常識に対する攻撃を絶え間なく続けるという決意は、決して偶然ではない。メンケンが鮮やかに主張したように、

一般市民は、そのほかの点でどんな間違いを犯していても、少なくとも政府は自分や自分と同じ境遇の人々とは別の存在であり、自分とは独立した敵対的な権力であり、自分には部分的にしかコントロールできず、自分に対して大きな害悪をもたらす可能性がある、ということをはっきりと理解している。政府から奪うことは、個人や企業から奪うことよりも罪が軽いとみなされるのは、どこでも同じことである。私は、その背景には政府と国民との間に存在する根本的な対立意識があると考えている。政府は、国民全体の共同事業を遂行するために選ばれた市民の委員会としてではなく、独立した自治法人として認識されている。その主な目的は、自らの構成員の利益のために国民から搾取することである。一般市民が強盗に遭うと、立派な人物が自分の勤勉さや倹約の成果を奪われることになる。政府が強盗に遭うと、起こりうる最悪の事態は、特定の悪党や怠け者が、以前よりも遊ぶお金が減るということだけだ。彼らがそのお金を稼いだという考えは決して受け入れられることはない。ほとんどの賢明な人々にとっては、それは滑稽に思えるだろう。

国家がその限界を超越する方法

バートランド・ド・ジュヴェネルが賢明にも指摘しているように、何世紀にもわたって人々は国家による支配を抑制し制限するための概念を形成してきた。そして国家は、その知的な同盟者たちを利用して、次々とこれらの概念を、その法令や行動に正当性や美徳を付与する知的ゴム印へと変えてきた。もともと西ヨーロッパでは、神権主権の概念は、国王は神の法に従ってのみ統治できるというものであった。しかし、国王は、この概念を、国王の行動すべてを神が承認しているという意味のゴム印に変えてしまった。議会制民主主義の概念は、絶対君主制に対する国民のチェックとして始まったが、議会が国家の不可欠な一部となり、そのあらゆる行動が完全に主権的であるという形で終わった。ド・ジュヴェネルは次のように結論づけている。

主権に関する理論を論じた多くの著述家たちは、こうした制限的装置を考案してきた。しかし、結局は、こうした理論はすべて、遅かれ早かれ、当初の目的を見失い、やがては権力に同化し、見えない主権者の強力な支援を提供することで、単に権力の踏み台として機能するようになった。

同様に、より具体的な教義についても、ジョン・ロックや権利章典に示された個人の「自然権」は、国家による「就職の権利」へと変化した。功利主義は、自由を求める主張から、国家による自由の侵害に抵抗しないことの主張へと変化した。

確かに、国家に制限を課そうとする最も野心的な試みは、権利章典やアメリカ合衆国憲法のその他の制限的な部分であり、政府に対する制限が、政府の他の部門から独立しているはずの司法によって解釈される基本法となった。 アメリカ国民は皆、憲法における制限の構築が、この1世紀の間に避けられないほど拡大されてきた過程をよく知っている。しかし、チャールズ・ブラック教授ほど、その過程で国家が司法審査そのものを制限装置から、政府の行動にイデオロギー的な正当性を与えるための別の手段へと大きく変えてしまったことを鋭く見抜いている人物はほとんどいない。なぜなら、「違憲」という司法判決が政府権力に対する強力な歯止めであるとすれば、「合憲」という暗黙的または明示的な判決は、ますます強大化する政府権力を国民に受け入れさせる強力な武器となるからだ。

ブラック教授は、政府が存続するための「正統性」の決定的な必要性を指摘することから分析を始めている。この正統性とは、政府とその行動に対する基本的な大多数の支持を意味する。[xxxv] 米国のような国では、正統性の受容が特に問題となる。なぜなら、米国では「実質的な制限が政府の基盤となる理論に組み込まれている」からだ。ブラックは、政府がその増大する権力が「憲法に適っている」ことを国民に保証できる手段が必要だと付け加えている。そして、これが司法審査の歴史的な主要な機能であると結論づけている。

ブラックが問題を説明しよう。

政府にとって最大のリスクは、国民の間に不満や憤りが広がり、政府の道徳的権威が失墜することである。たとえそれが武力や惰性、あるいは魅力的で即座に利用可能な代替案の欠如によって支えられているとしても、その期間がどれほど長くてもである。限定的な権力を持つ政府の下で暮らすほとんどの人は、遅かれ早かれ、政府の権限外であると個人的に考える、あるいは政府には明確に禁じられていると考える何らかの政府の行動に直面せざるを得ない。憲法には徴兵制に関する記述はないが、ある男は徴兵される。農民は、自分がどれだけの小麦を栽培できるかを政府から指示される。彼は、政府には、彼がどれだけの小麦を栽培できるかを指示する権利などないことを、娘が誰と結婚するか指示する権利などないことと同じくらいないと信じている。ある男は、言いたいことを言ったために連邦刑務所に入れられ、独房の中で「連邦議会は言論の自由を制限する法律を制定してはならない」と繰り返していた。あるビジネスマンは、バターミルクを買うために何を頼むべきか、何を頼まなければならないかを教えられた。

これらの人々（そして、彼らに該当しない人などいるだろうか？）は、政府による制限という概念と、実際の制限の明白な逸脱という現実（彼の見解）に直面し、政府の正当性に関する地位について明白な結論を導き出すという危険性は十分に現実的である。[xxxvi]

この危険性は、合衆国が、憲法適合性に関する最終的な決定権限をいずれかの機関が有さなければならないという教義を打ち出し、この機関は最終的には連邦政府の一部でなければならないとすることで回避される。 連邦司法府の独立性が一見したところ重要な役割を果たしているため、その行動は国民の大部分にとって事実上「聖旨」となっているが、司法府は政府機構の一部であり、行政および立法府によって任命されているという事実もまた、常に真実である。ブラックは、このことはつまり、国家が自らの大義のために自らを裁判官として位置づけていることを意味し、公正な判決を目指すという基本的な法原則に違反していることを認めている。彼は、代替案の可能性をあっさりと否定している。[xxxviii]

ブラックはさらに次のように付け加えている。

問題は、政府が自らを裁くことに対する反対意見の激しさを、許容できる最低限のレベルまで抑えるような決定を行う政府の手段を考案することである。これができれば、この異議申し立ては理論的には依然として正当であるとしても（強調は私による）、実際にはその力を十分に失い、決定機関の正当化作業が受け入れられるようになることを願うしかない。

ブラック教授は、究極的には、国家が自らの訴えを永遠に裁くことによる正義と正当性の達成を「ある種の奇跡」であると見なしている。

ブラック教授は、有名な最高裁とニューディール政策の対立に自身の論文を当てはめ、司法妨害を非難するニューディール政策支持派の同僚たちの近視眼性を痛烈に批判している。

ニューディール政策と最高裁に関する一般的な説明は、ある意味では正確ではあるが、重点がずれている。それは困難に焦点を当てている。全体がどのような結果となったかをほとんど忘れている。結局のところ、私が強調したいのは、最高裁は24ヶ月にわたる妨害の後、その構成や実際の構成員に一切変更を加えることなく、ニューディール政策とアメリカにおける政府の新しい概念全体に、正当性を示す肯定的な判決を下したということだ。

このようにして、最高裁判所はニューディール政策に強い憲法上の異議を唱えていた多くのアメリカ国民を黙らせることができた。

もちろん、誰もが満足していたわけではない。憲法が命じる自由放任主義のチャーリー王子は、今でも怒りっぽい非現実主義者のハイランド地方の少数の狂信者の心を揺さぶり続けている。しかし、もはや国民経済を扱う議会が持つ憲法上の権限について、重大な、あるいは危険な疑念を抱く者はいない…

ニューディールに正当性を与える手段は最高裁以外にはなかったのだ。

ブラックが認識しているように、政府に対する憲法上の制限における明白な抜け穴、すなわち最終的な解釈権限を最高裁判所に置くことについて、いち早く認識していた主要な政治理論家の一人がジョン・C・カルフーンであった。 カルフーンは「奇跡」に満足することなく、憲法上の問題について深い分析を進めた。 著書『Disquisition』の中で、カルフーンは、そのような憲法の制限を突破する国家の固有の傾向を実証した。

成文憲法には確かに多くの利点があるが、政府の権力を制限し、限定する規定を盛り込むだけで、その規定の遵守を強制する手段を盛り込まないまま、その規定を遵守させる手段を盛り込まないまま、政府の権力を乱用する主要かつ支配的な政党を阻止できると考えるのは大きな誤りである。政府を保有する側である彼らは、社会を守るために政府が必要であると考える人間としての本質から、憲法によって与えられた権限を支持し、それを制限しようとする制限に反対するだろう。. . . . それに対して、少数派または弱者である側は、反対の立場を取り、それらの制限（制限）を支配的な側からの保護に不可欠なものとして考えるだろう。. . . . しかし、多数派に制限の順守を強制できる手段がない場合、彼らに残された唯一の手段は、憲法の厳格な解釈である。これに対して、多数派は自由主義的な解釈を主張するだろう。これは解釈対解釈であり、一方は政府の権限を最大限に縮小し、他方は最大限に拡大するものである。しかし、少数派の厳格な解釈が、多数派のリベラルな解釈にどれほどの影響力があるだろうか。多数派は政府の権力をすべて掌握して解釈を実行に移すことができるが、少数派は解釈を強制する手段をすべて奪われている。これほど不平等な競争では、結果は疑うまでもない。制限を支持する側が圧倒されるだろう。. . . . 競争の末路は憲法の破壊であり、. . . 制限は最終的に無効となり、政府は無制限の権力を持つものへと変貌するだろう。[xliii]

カルフーンによる憲法の分析を高く評価した数少ない政治学者の一人が、J・アレン・スミス教授であった。スミスは、憲法は政府の権力を制限するためにチェック・アンド・バランスを導入して設計されたにもかかわらず、究極の解釈権を独占する最高裁判所を創設したと指摘した。もし連邦政府が州による個人の自由への侵害を抑制するために創設されたのであれば、連邦政府の権力を抑制するものは誰なのか？スミスは、憲法の抑制と均衡の考え方には、政府のどの部門にも究極の解釈権を認めないという考え方が暗黙のうちに含まれていると主張した。「憲法ではなく、新しい政府が最高権力者となることになるため、国民は、新しい政府が自らの権限の限界を決定することを許さないと想定していた」[xliv]

カルフーンが提唱した解決策（そして、今世紀にはスミスなどの作家も支持した）は、もちろん有名な「同時多数決」の原則である。もし国内の少数派の利益を代表する州政府が、連邦政府がその権限を越えて少数派に侵害を加えていると信じる場合、その少数派には、その権力の行使を違憲として拒否する権利がある。州政府に当てはめると、この理論は、州の管轄内における連邦法や裁定の「無効化」の権利を意味する。

理論上、この憲法制度は、連邦政府による個人の権利に対する州の侵害を阻止することを保証する一方で、州は個人に対する連邦政府の行き過ぎた権力を阻止することになる。しかし、制限は現在よりも間違いなく効果的になるだろうが、カルフーンの解決策には多くの困難や問題がある。もし、下位の利害がそれに関わる事項に対して正当に拒否権を持つべきであるならば、なぜ州で止めるのか？ 郡や市、区に拒否権を持たせればよいではないか？ さらに、利害は地域的なものだけではなく、職業や社会的なものなどもある。 パン屋やタクシー運転手、その他の職業はどうなのか？ 彼ら自身の生活に対して拒否権を持たせるべきではないのか？これは、無効化理論が抑制を政府機関自体に限定しているという重要な点につながる。連邦政府および州政府、そしてそれぞれの政府機関は依然として州であり、依然として市民の利益よりも州の利益に導かれていることを忘れてはならない。カルフーン体制が逆の形で機能し、州が市民を圧政下に置き、その州の圧政を阻止するために連邦政府が介入しようとした場合にのみ拒否権を行使するのを妨げるものは何か？あるいは、州が連邦政府の専制に甘んじることはないだろうか？ 連邦政府と州政府が、市民を共同で搾取するために互いに有益な同盟を結ぶことはないだろうか？ また、民間職業団体が政府において何らかの「機能的」代表権を与えられたとしても、その団体が州を利用して補助金やその他の特権を自分たちに獲得したり、あるいは、その団体のメンバーに強制的なカルテルを課したりすることを防ぐものはあるだろうか？

つまり、カルフーンは画期的な合意理論を十分に押し進めていない。彼はそれを個人自身にまで押し進めていないのだ。結局のところ、権利が保護されるべきなのは個人である。したがって、一貫した合意理論とは、すべての個人が拒否権を持つことを意味する。つまり、何らかの「全員一致の原則」である。カルフーンが「全員の同意がなければ、政府を機能させることも、その状態を維持することも不可能である」と書いたとき、おそらくは意図せずして、まさにそのような結論をほのめかしていたのである。 [xlv] しかし、このような推測は本題からそれてしまう。なぜなら、この道を進んでいくと、「州」とは到底呼べない政治体制が待ち受けているからだ。[xlvi] まず第一に、州の無効化の権利は論理的にその州の分離独立の権利を意味するのと同様に、個人の無効化の権利は、その人が暮らす州からの「分離」の権利を意味する。[xlvii]

したがって、国家は常に、自らが課せられるかもしれない限界を越えて権力を拡大する驚くべき才能を示してきた。国家は必然的に私的資本を強制的に没収することで存続しており、その拡大は必然的に個人や民間企業への侵害を拡大させるため、国家は本質的に徹底した反資本主義であると主張せざるを得ない。ある意味で、我々の立場は、国家は資本家である支配階級の「執行委員会」であるというマルクス主義者の主張の逆である。むしろ、国家という政治的手段の組織こそが「支配階級」（むしろ支配カースト）を構成し、その源であり、真の民間資本とは永遠に対立するものである。したがって、ド・ジュヴェネルの言葉を借りれば、

自らの時代以外のことなど何も知らない人、数千年にわたる権力のあり方についてまったく無知な人だけが、こうした政策（国有化、所得税など）を特定の理論体系の成果とみなすだろう。 実際には、これらは権力の正常な表れであり、ヘンリー8世による修道院の没収と本質的には何ら変わらない。権力への渇望、資源への渇望という同じ原理が働いている。そして、これらの行為すべてに共通する特徴として、戦利品の分け前を急速に増やすことが挙げられる。社会主義であろうとなかろうと、権力は常に資本主義当局と戦い、資本家から蓄積された富を奪わなければならない。そうすることで、権力はその本質的な法則に従うのである。[xlviii]

国家が恐れるもの

国家が何よりも恐れるのは、もちろん、自らの権力と存在に対する根本的な脅威である。国家の死は主に2つの方法で訪れる。(a) 他国による征服、または(b) 自国民による革命的打倒、つまり戦争または革命である。戦争と革命という2つの根本的な脅威は、常に国家指導者たちに最大限の努力と国民に対する最大限のプロパガンダを駆り立てる。前述の通り、いかなる方法でも、自らが自分自身を守っているという信念のもとに、人民を国家の防衛に動員しなければならない。徴兵制が、自らを「守る」ことを拒否した人々に対して行使され、それゆえに国家の軍隊への参加を強制される場合、その考えの誤りが明らかになる。言うまでもなく、彼らには、自らの国家によるこの行為に対する「防衛」は認められていない。

戦争においては国家権力が究極まで高められ、「防衛」や「緊急事態」というスローガンの下、平時には公然と抵抗されるような専制を国民に課すことができる。戦争は国家に多くの利益をもたらす。実際、近代の戦争はすべて、戦う人々に対して、社会における国家負担の増大という恒久的な遺産をもたらしてきた。さらに戦争は、国家が武力の独占を行使できる領土の征服という魅力的な機会をもたらす。ランドルフ・ボーンが「戦争は国家の健康である」と書いたのは確かに正しかったが、特定の国家にとって戦争は健康をもたらすこともあれば、深刻な被害をもたらすこともある。

国家は国民よりも自国の保護に主眼を置いているという仮説を検証するには、国家が最も厳しく追及し処罰する犯罪は、一般市民に対するものか、それとも自国に対するものか、という質問をすればよい。国家にとって最も深刻な犯罪は、ほとんどの場合、個人や財産に対する侵害ではなく、国家自身の満足を脅かすもの、例えば、反逆罪、敵国への兵士の離反、徴兵登録の怠慢、破壊活動および破壊活動の共謀、支配者の暗殺、国家に対する経済犯罪（偽造通貨や所得税の脱税など）である。あるいは、警察官を暴行した者を追及する熱心さの度合いと、国家が一般市民に対する暴行に払う注意の度合いを比較してみよう。しかし、不思議なことに、公衆に対する自衛を公然と優先事項に掲げる国家の姿勢は、その存在意義と矛盾していると考える人は少ない。[l]

国家間の関係

地球上の領土がさまざまな国家に分割されているため、国家間の関係は国家の時間とエネルギーの多くを占めることになる。国家の自然な傾向は、その力を拡大することであり、対外的にその拡大は領土の征服によって行われる。領土が国家のない地域や無人地域でない限り、そのような拡大には、国家の支配者グループと別のグループとの間に本質的な利害の対立が伴う。ある特定の領土に対して強制力を独占できるのは、常にどちらか一方の支配者だけである。X国による領土に対する完全な支配権は、Y国の追放によってのみ獲得できる。戦争は危険ではあるが、国家間の同盟や連合が変化し、平和の期間が挟まれるという形で、国家には常に存在する傾向である。

17世紀から19世紀にかけて、国家を制限しようとする「国内」または「国内」の試みは、立憲主義という最も顕著な形に到達した。その「外部」または「外交」における対応策は、「国際法」の発展であり、特に「戦争法」や「中立者の権利」などの形態であった。[li] 国際法の一部は、もともと純粋に私的なものであり、商人や貿易業者が財産を保護し、紛争を解決する必要性から発展した。海事法や商人法などがその例である。しかし、政府の規則でさえも自発的に生じたものであり、いかなる国際超国家によっても課されたものではなかった。戦争法」の目的は、国家間の破壊を国家機構自体に限定し、戦争による殺戮や荒廃から罪のない「民間人」の市民を守ることだった。中立者の権利の発展の目的は、たとえ「敵国」であっても、民間人の国際商取引を戦争当事国のいずれかによる差し押さえから守ることだった。つまり、戦争の規模を限定し、特に中立国や交戦国の一般市民に対する破壊的な影響を限定することが、最大の目的であった。

法学者F.J.P. Vealeは、15世紀のイタリアで一時的に隆盛した「文明化された戦争」について、魅力的に次のように説明している。

中世イタリアの裕福な市民や商人は、自分自身が兵士となって苦労や危険を冒すよりも、お金を稼ぎ、人生を楽しむことに忙しかった。そのため、彼らは傭兵を雇って戦いを代行させるという慣行を採用した。そして、倹約家でビジネスライクな彼らは、用済みとなれば傭兵をすぐに解雇した。そのため、戦争は各々の戦役ごとに雇われた軍隊によって戦われた。. . . . 初めて、兵士という職業は合理的な、比較的安全な職業となった。当時の将軍たちは互いに策を巡らせ、しばしば熟練した手腕を発揮したが、一方が優位に立てば、相手は通常、撤退するか降伏した。町が略奪されるのは抵抗した場合のみという規則が認められていた。免責は身代金を支払うことで常に購入できた。. . . . 当然の結果として、市民を守る力のない政府は市民の忠誠を失うのは明らかであり、どの都市も抵抗することはなかった。 戦争の危険から市民が受ける影響はほとんどなく、それはプロの兵士だけが心配すべきことだった。[lii]

18世紀のヨーロッパにおける、民間人と国家の戦争のほぼ完全な分離は、ネフによって強調されている。

郵便による通信でさえ、戦時中には長い間、うまく制限することができなかった。手紙は検閲なしで流通し、20世紀の人間が驚くほどの自由があった。… 敵対する2つの国家の国民同士が会えば互いに話し、会えない場合は文通し、敵としてではなく友人として交流していた。現代的な考え方はほとんど存在せず、… 敵対する国の国民が、自国の支配者の好戦的な行為に一部責任があるという考え方は存在しなかった。また、敵対する支配者たちも、敵国の国民との交流を断つという確固とした意思を持っていなかった。宗教上の礼拝や信仰に関連した昔の尋問官の慣行であるスパイ行為は消えつつあり、政治や経済に関する通信に関連した同様の尋問は、考えられることさえなかった。パスポートはもともと、戦争時に安全な通行を確保するために作られた。18世紀の大半において、ヨーロッパ人が自国が戦争している外国への旅行を断念することはほとんどなかった。

また、貿易が双方にとって有益であることがますます認識されるようになったため、18世紀の戦争では「敵国との貿易」もかなりの程度行われた。[liv]

国家が今世紀において文明戦争のルールをどこまで超越したかは、ここで詳しく述べるまでもない。全面戦争の現代において、完全破壊のテクノロジーと相まって、戦争を国家機構に限定するという考え方は、米国の憲法制定当初よりもさらに時代遅れで古風なものに思える。

国家が戦争状態にない場合、摩擦を最小限に抑えるために合意が必要となることが多い。奇妙なほど広く受け入れられている教義のひとつに、「条約の神聖性」という主張がある。この概念は「契約の神聖性」の対極にあるものとして扱われている。しかし、条約と真正な契約には何の共通点もない。契約は、正確な方法で、私有財産の所有権を移転する。政府は、いかなる意味においても、その領土を「所有」しているわけではないため、政府が締結するいかなる合意も財産権を付与することにはならない。例えば、ジョーンズ氏が所有する土地をスミス氏に売却または贈与した場合、ジョーンズ氏の相続人がスミス氏の相続人に土地を正当に継承する権利を主張することはできない。財産権はすでに譲渡されているからである。ジョーンズ氏の土地所有権はすでに譲渡されているため、ジョーンズ氏の契約は自動的に若いジョーンズ氏に適用される。したがって、若いジョーンズ氏は土地所有権を主張することはできない。若いジョーンズ氏は、ジョーンズ氏から相続したもののみを主張でき、ジョーンズ氏は、まだ所有している土地のみを相続させることができる。しかし、例えば、ある日付において、ルリタニアの政府がヴァルダビアの政府に強制されたり、あるいは賄賂を渡されたりして、その領土の一部を手放すことになった場合、条約の神聖さを理由に、両国の政府や住民がルリタニアの再統一を永遠に主張することを禁じられるというのは、馬鹿げている。ルリタニア北西部の国民も土地も、どちらの政府のものでもない。従って、一方の政府が条約によって後の政府を過去の亡霊によって拘束することは、確実にできない。ルリタニアの王を打倒した革命政府も同様に、王の行動や負債について責任を問われることはほとんどない。なぜなら、政府は子供のように、前任者の財産の真の「相続人」ではないからだ。

国家権力と社会権力とのせめぎ合いとしての歴史

人間同士の基本的かつ相互に排他的な相互関係が、平和的な協力か、強制的な搾取か、生産か、略奪かであるように、人類の歴史、特にその経済史は、この2つの原則のせめぎ合いとして捉えることができる。一方には、創造的な生産性、平和的な交換、協力があり、他方には、社会関係における強制的な命令と略奪がある。アルバート・ジェイ・ノックは、これらの対立する力を「社会的権力」と「国家権力」と名付けた。[lv] 社会的権力とは、自然に対する人間の力であり、参加するすべての個人の利益のために自然資源を協力して変え、自然の法則を洞察する力である。社会的権力とは、自然に対する力であり、相互交換によって人間が達成する生活水準である。国家権力は、これまで見てきたように、この生産物を強制的に、かつ寄生的に奪い取るものであり、非生産的な（実際には生産を妨げる）支配者の利益のために社会の成果を収奪するものである。社会権力が自然を支配するものであるのに対し、国家権力は人間を支配するものである。歴史を通じて、人間の生産力と創造力は、人間の利益のために自然を変換する新たな方法を何度も切り開いてきた。これは、社会的権力が国家権力よりも先に急進した時代であり、国家による社会への侵害の度合いが大幅に減少した時代であった。しかし、常に、多少の時間差を経て、国家はこれらの新たな分野に進出し、社会的権力を再び弱体化させ、没収した。 [lvi] 17世紀から19世紀にかけての時代が、西洋の多くの国々において、社会権力が加速し、自由、平和、物質的福祉が増加した時代であったとすれば、20世紀は主に国家権力が追いつこうとした時代であり、その結果、奴隷制、戦争、破壊へと逆戻りした時代であった。[lvii]

今世紀、人類は再び国家の猛威に直面している。国家は今や、人間の創造力を武器とし、没収したものを自身の目的のために悪用している。過去数世紀の間、人々は国家に憲法やその他の制限を課そうとしてきたが、そのような制限は他のあらゆる試みと同様に失敗に終わっている。政府が数世紀にわたってとってきた数多くの形態、試みられてきたあらゆる概念や制度のなかで、国家を抑制することに成功したものはひとつもない。国家の問題は明らかに、これまでと同様に解決にはほど遠い。国家の問題の最終的な解決を成功させるには、おそらく新たな探究の道を探求しなければならないだろう。[lviii]

第21章 ジョン・ハスナス 法の支配の神話（1995年）

国家による法の客観的な独占のない社会は、混沌の定義であると見なされている。ジョージタウン大学のジョン・ハスナス教授は、その正反対が真実であることを証明している。すなわち、「客観的な」法は、首尾一貫しない概念であり、実践不可能なユートピア的幻想であるということだ。最小国家の理想を掲げるミニマリストたちに対して、ここに無政府主義者の反論がある。

I

Stop! この記事を読む前に、以下のクイズに答えてほしい。

米国憲法修正第1条には次のように規定されている。「連邦議会は、言論や報道の自由を制限する法律を制定してはならない。

この文章の意味についてあなたが個人的に理解している内容（憲法に関する知識ではなく）に基づいて、以下の文章が正しいか誤りかを示してほしい。

• 1) 戦争時には、連邦法が制定され、市民が軍事機密を敵に明かすことを禁止することがある。
• 2) 大統領は、自らの政権に対する公の批判を禁止する行政命令を発令することがある。
• 3) 連邦議会は、同性愛行為を描写した写真や絵画の展示を美術館に禁止する法律を可決することができる。
• 4) 連邦議会は、混雑した映画館で「火事だ」と虚偽の叫び声をあげることを市民に禁止する法律を可決することができる。
• 5) 連邦議会は、ロックンロール音楽に合わせて踊ることを禁止する法律を可決することができる。
• 6) 連邦内国歳入庁は、脱税の手口を解説した本の出版を禁止する規則を発行することができる。
• 7) 議会は国旗焼却を禁止する法律を可決するかもしれない。

ありがとうございました。続きをお読みください。

ジョージ・オーウェルは小説『1984年』で、強力な党が「二重思考」という技術を市民に強制することで社会を全体主義的に支配するという、悪夢のような未来像を描いた。「二重思考」とは、「矛盾していると知りながら、両方の意見を信じ、同時に2つの意見を保持する」ことを要求するものである。 [lx] オーウェルの二重思考は、通常、優れた文学的手法であるとみなされているが、もちろん、現実には矛盾する両方の意見を信じることは明らかに不可能であるため、参照対象となるものはない。 私の意見では、この評価は完全に誤っている。 人々が矛盾する両方の意見を信じることは可能であるばかりか、人々は日々、何の苦労もなくそれを実行している。例えば、人々が法制度について抱いている信念について考えてみよう。人々は明らかに、法律が本質的に政治的なものであることを認識している。連邦議会議員が腐敗している、あるいは自分たちの政治的利益や特定の利益団体のために立法を行っているという一般的な不満は、市民が自分たちが暮らす法律が正義の理想の体現というよりも政治的勢力の産物であることを理解していることを示している。さらに、最近最高裁判事に指名されたロバート・ボーク氏とクラレンス・トーマス氏を巡る政治的論争が示すように、一般市民は明らかに、判事の思想が法律の解釈に影響を与えると信じている。

しかし、これは法律を、政治的に中立で明確な規則の体系であり、すべての市民が道徳的に順守する義務を負う公平な適用が可能なものと考えることを妨げるものではない。そのため、大気浄化法が、可能な限り最もきれいな空気を生み出すためにではなく、燃焼効率の悪いウェストバージニア州産の石炭を採掘する炭鉱労働者の経済的利益（ウェストバージニア州は、当時上院歳出委員会議長であったロバート・バードの出身地である）を、燃焼効率の良い西部産の石炭を採掘する炭鉱労働者の利益よりも優先させるために書かれた可能性があることを知ると、人々は驚き、落胆する。 [lxi] そして、最高裁が中絶、公民権、死刑などの物議を醸す問題について判決を下す場合、一般市民は『カサブランカ』のルイのように衝撃を受け、最高裁が政治的思惑を判断に反映させたのではないかと考える。「非民主的な司法の積極主義」や「無原則な社会工学」として司法がたびたび非難されるのは、法律とは、個人的な政治的・道徳的信念の影響を受けずに客観的に適用されるべき、明確かつ一貫した「中立的な原則」[lxii]の集合体であるという、一般市民の信念を反映しているに過ぎない。

私は、オーウェルが示唆したように、法が本質的に政治的な性格を持つものであることを認識しながらも、それを客観的な正義の体現であると信じる、この種の二重思考を行う国民の能力こそが、連邦政府が自由なはずの国民に対して驚くほどの支配力を及ぼすことを可能にしているのだと思う。私は、法律とは一貫性のある政治的に中立な規則の体系であり、圧倒的な証拠が示されても、裁判官が客観的に適用できるという信念を維持する能力こそが、市民の基本的な自由が着実に侵食されていることに対して市民が黙認していることを説明するのに大いに役立つと主張したい。このことが事実であることを示すために、この不条理の核心に存在し、人々が認識上の不快感を抱くことなく必要な二重思考を行うことを可能にしているフィクション、すなわち「法の支配」の神話に注目したい。

法の支配の神話について言及するのは、この言葉が、裁判官が客観的に適用する中立的な規則によってすべてが統治される社会を示唆する限りにおいて、そのような社会は存在しないからである。しかし、神話として、法の支配という概念は強力かつ危険である。その力は、感情に訴える大きな魅力から生まれる。法の支配は、恣意性の欠如、暴政による最悪の悪用の不在を示唆する。「アメリカは法による統治であり、人による統治ではない」というスローガンが示すイメージは、人間の気まぐれに従属するのではなく、公平かつ公正な統治である。これは、市民の忠誠心と愛情の両方を引き出すことのできるイメージである。結局のところ、もし唯一の選択肢が恣意的な支配であるならば、法の支配に反対する人などいるだろうか？しかし、このイメージは神話の危険性を生み出す原因でもある。もし市民が、自分たちは公平で公正なルールによって統治されていると本当に信じ、唯一の選択肢は個人的な支配に従属することだけだと信じているならば、彼らは国家が徐々に彼らの自由を制限することをより強く支持する可能性が高いだろう。

本稿では、これは誤った二分法であると主張する。具体的には、以下の3点を明らかにするつもりである。

• 1）法による統治でありながら人民による統治ではないというものは存在しない
• 2）そのような考え方は、社会の権力構造に対する国民の支持を維持するのに役立つ
• 3）真に自由な社会を確立するには、法の支配という神話を放棄する必要がある

II

次のような場面を想像してほしい。名門ハーバード・ロースクールで、1年目の契約コースが教えられている。教授は、英米契約法の第一人者として全米的に著名な高名な学者である。ここでは仮にキングスフィールド教授と呼ぶことにしよう。教授は、翌日の授業で次の仮説を研究するようにと学生たちに指示した。

地方に住む女性が病気になり、地元で唯一の医師でもあるかかりつけ医に電話をした。しかし、水曜日はその医師の休日であり、その医師はゴルフの約束があったため出かけた。女性の容態は悪化し、他の医師を間に合わせることができなかったため、女性は死亡した。その後、女性の遺産相続人は医師を訴えた。医師には責任があるのだろうか？

学生のアーニー・ベッカーとアン・ケルシーの2人は、この事例について議論する機会があれば、キングスフィールドに良い印象を与えるよう努めようと決意した。アーニーは、やや保守的で、かなり自己中心的な人物である。彼は、医師も人間であり、他の人々と同様に休む権利があると考え、医師に患者の言いなりになることを要求するのは不公平であると考えている。このため、仮説に対する解決策についての彼の第一印象は、医師に責任を負わせるべきではないというものだった。 調査を進める中で、彼はHurley v. Eddingfieldの事例[lxiii]を発見した。この事例は、明確な契約がない場合、すなわち、実際には意思の疎通が図られていない場合には、責任を問うことはできないというルールを確立している。 仮説では、明らかに意思の疎通は図られていなかった。したがって、アーニーは当初の印象が正しかったと結論づけ、その医師には法的責任はないと考える。彼は、この事例に明確に当てはまる有効な法則を見つけたので、明日の授業に備える自信がある。

アン・ケルシーは政治的にはリベラルで、思いやりがある人間だと自負している。彼女は、医師がヒポクラテスの誓いを立てる際には、病人をケアするという特別な義務を受け入れることになり、医師が頼りにしている常連患者のニーズを無視することは間違っており、医師にとって悪い見本になると信じている。このため、彼女は仮説の解決策に対する最初の印象として、医師は法的責任を負うべきだと考えた。彼女の研究により、Cotnam v. Wisdom の事例[lxiv]が発見された。この事例では、明確な契約がない場合、不正を避けるために必要であれば、法が契約関係を暗示するというルールが確立されている。彼女は、仮説の事実関係の下では、契約関係を暗示しないことは明らかに不当であると考える。したがって、彼女は当初の印象が正しく、医師には法的責任があるという結論に達する。彼女は、この事例に明確に適用できる有効な法則を見つけたので、明日の授業に備える自信がある。

翌日、アーニーが指名され、自分の分析を発表した。アンは、正反対の結果を導く確かな法的論拠を見つけたことを知っていたので、アーニーは典型的な特権意識を持つ白人男性の保守派で、思いやりの感覚が欠如しており、明らかに仮説の要点を見失っていると結論づけた。彼女は志願し、キングスフィールドに指名されるとアーニーの分析を批判し、自身の分析を提示した。アーニーは、自分の立場を正当化する確かな法的論拠を見つけたことを知っており、アンは典型的な女性リベラルの「感情論者」であり、その感情論が仮説の要点を見失わせていると結論づけた。それぞれがキングスフィールドが自分の分析を支持し、他方の分析は明らかに論理的でない誤ったものだと退けることを期待していた。しかし、3人目の学生が「でも、教授、どちらが正しいのですか？」と尋ねると、キングスフィールド教授はぶっきらぼうに「頭の中にあるドロドロしたものを何かに役立つものに変えて、弁護士のように考え始めれば、自分でその質問に答えられるようになるだろう」と答え、別のテーマに移る。

キングスフィールド教授が知ってはいるが、決して学生たちには明かさないのは、アーニーとアンの分析はどちらも正しいということだ。 なぜそんなことがあり得るのか？

III

キングスフィールド教授が知っているのは、法の世界は現実の世界とは異なり、法の世界にふさわしい推論のタイプは、人間が通常用いるものとは異なるということだ。 現実の世界では、人々は通常、仮説を立て、それを自分たちが知っている事実と照らし合わせることで問題の解決を図る。事実が仮説を裏付ける場合、その仮説は真実として受け入れられるが、新たな証拠が発見された場合には再評価の対象となる。これは、物理的世界が明確で独特な構造を持っているため、科学的およびその他の経験的事項に関する推論の成功した方法である。自然法則が一貫しているため、この方法は有効である。現実の世界では、一度仮説を裏付けたら、その仮説と矛盾する他の仮説はすべて誤りであると仮定することは完全に妥当である。

しかし、法の世界ではこの前提は成り立たない。なぜなら、自然法則とは異なり、政治法則は一貫していないからだ。人間が自らの行動を規制するために作り出した法は、互いに矛盾する規則や原則から成り立っている。そして、論理学を少しでも学んだことのある人なら誰でも証明できることだが、矛盾する前提から導かれる結論はすべて有効である。つまり、法的な結論には、論理的に正しい主張が見出されるということだ。

人間が法的推論を行う場合、通常は経験則に基づく推論を行う場合と同じ方法で進める。まず、ある案件がどのように決定されるべきかについての仮説を立て、それを裏付ける説得力のある論拠を探し出すことで検証する。結局のところ、誰も想像し得ない結論に直接「推論」することはできない。何らかの目的がなければ、どのような前提を用いるべきか、また、論証をどのような方向に導くべきかを知る方法はない。したがって、確固とした論拠が見つかれば、経験則による推論の場合と同様に、自らの法的仮説が正しいことが示されたと自然に結論づけ、さらに、競合する仮説はすべて誤りであると結論づける。

これが法的推論の誤りである。法の世界は矛盾する規則で構成されているため、調査中の仮説だけでなく、競合する他の仮説についても、確固とした法的論拠が存在することになる。唯一の正しい結論があるという前提は、経験則に基づく調査では非常に有効であるが、法的な問題を扱う場合には誤った方向に導いてしまう。このことをよく理解しているキングスフィールドは、アーニーとアンの両者が、それぞれに競合する結論に対して正当な法的論拠を提示していることを知っている。しかし、この事実を学生たちに明かすことはしない。なぜなら、このようなことが可能であるという事実こそが、学生たちが「弁護士のように考える」ことを学ぶために、自ら発見すべきことだからである。

IV

アーニーとアンがハーバード大学での1年目を終え、偶然にも同じ雇用差別法の2年目のクラスに入ったとしよう。1964年公民権法第7条に焦点を当てた授業[lxv]では、クラスは第2000e-2条(a)(1)が 「人種、肌の色、宗教、性別、出身国を理由に、いかなる個人をも雇用しない、または解雇しない、あるいは、報酬、条件、雇用条件、特権に関して差別することを違法とする」という第2000e-2条(a)(1)項が、雇用主が自主的にアフリカ系アメリカ人に優先待遇を与える積極的差別是正措置（アファーマティブ・アクション）プログラムを導入することを許可しているかどうかを判断するよう求めている。当然のことながら、アーニーはアファーマティブ・アクション・プログラムは道徳的に間違っており、この国に必要なのは人種を考慮しない能力主義の雇用慣行であると強く信じている。この問題を調査する中で、彼は次の法解釈の原則に遭遇した。「文言が明白な場合、裁判所は異なる意味を求めて推測の領域に踏み込むことはできず、言語は立法の意図の最終的な表現とみなされ、いかなる外部情報源に基づいて加減されるものではない」[lxvi]。アーニーの見解では、この原則は明らかにこのケースに当てはまる。第2000e-2条(a)(1)は、人種を理由とするあらゆる個人に対する差別を禁止している。これ以上に明白な文言があるだろうか？アフリカ系アメリカ人に優遇措置を与えることは、白人の人種を理由とする差別であるため、アーニーは、第2000e-2条(a)(1)は雇用主が自主的にアファーマティブ・アクション計画を策定することを禁止していると結論づけている。

それと同様に驚くことではないかもしれないが、アンは、アファーマティブ・アクションは道徳的であり、人種的に公正な社会を実現するために絶対に必要であると強く信じている。彼女の研究の過程で、彼女は次の法解釈の原則に出くわした。「ある事柄が法律の文言上は該当するとしても、その精神や制定者の意図に反しているために、法律上は該当しないということはよくあることである」[lxvii]。また、「法律の目的に反する解釈は拒否されなければならない」[lxviii]。 [lxviii] 立法の経緯を調べたところ、アンは公民権法第7編の目的が「我々の経済における黒人の苦境」を救済し、「伝統的に黒人に閉ざされてきた職業における黒人の雇用機会を開放する」ことにあることを知る。 [lxix] 伝統的に閉ざされていた雇用機会を開放し、アフリカ系アメリカ人の経済的利益を図るために雇用主が自主的にアファーマティブ・アクション計画を策定することを違法とするよう第2000e-2条を解釈することは、明らかにこの目的に反することになるため、アンは第2000e-2条がこのような計画を禁止しているわけではないと結論づける。

翌日、アーニーはクラスでアファーマティブ・アクションの違法性について自分の主張を展開した。アンは正反対の結論を導く正当な法的論拠を見つけ出していたため、アーニーの主張が成り立たないことはわかっていた。しかし、この1年でアーニーのことをよく知るようになった彼女にとって、これはまったく驚くことではなかった。彼女は彼を、保守的な（おそらくは人種差別的な）アジェンダを追求するにあたっては完全に無節操な根っからの反動主義者だと見なしている。彼女は、アーニーが公民権法を、その目的を弱体化させるという純粋に政治的な目的のために、不当に狭い解釈で推進していると考えている。そのため、彼女は進んで、求められればいつでもこの点を指摘し、アファーマティブ・アクションが合法であることを示す独自の論拠を提示する。アーニーは、自分の結論を裏付ける確かな法的論拠を見つけ出したため、アンの立場が成り立たないことを知っている。しかし、彼はそれを予想していた。この1年で、彼はアンが、頭の弱い左翼的アジェンダを推進するために何でもする即席のリベラル派であることを知るようになった。彼は、彼女が、法律の条文の明白な文言を、法律の正当な目的を超えて拡大するという純粋に政治的な目的のために、意図的に歪めて解釈していると考えている。

アーニーもアンも、自分たちの結論に論理的に妥当な論拠を見つけたことを知っている。しかし、両者とも、法律の下では、この事件の唯一の正しい解決策があるという前提を置くことによって、法的推論の誤りを犯している。この前提があるため、両者は自分たちの論拠が客観的に正しい答えを見つけたことを示していると信じており、したがって、相手は法律を政治的に利用しているだけだと考えている。

もちろん、実際には両者とも政治的な行動を取っている。法律は矛盾する規則から成り立っており、どのような結論も導き出すことができるため、どのような結論にたどり着くかは、どのような結論を求めるか、すなわち、どのような仮説を検証するかによって決まる。それは常に直感的に「正しい」と感じるものであり、自分の政治的・道徳的信念と最も一致するものである。したがって、法的結論は常に意思決定者の規範的仮定によって決定される。キングスフィールドが知り、アーニーとアンがまだ発見していない知識とは、法律は決して中立でも客観的でもないということである。

V

私は、法律が矛盾する規則や原則から構成されているため、すべての法的結論に対して健全な法的議論が可能であり、したがって、法律そのものではなく意思決定者の規範的素因が訴訟の結果を決定すると示唆した。しかし、この見解は、法律が不確定である度合いを大幅に過小評価していることに留意すべきである。たとえ法律が首尾一貫していたとしても、個々の規則や原則は曖昧で一般的な表現で記述されているため、意思決定者は望む結果を得るために、必要に応じてそれらを広く解釈することも狭く解釈することも可能である。このことが事実であることを理解するには、アーニーとアンがハーバード・ロー・スクールを卒業し、弁護士として著名なキャリアを築いた後、驚きと絶望を覚えながら、同じ控訴裁判所の判事に任命されたと想像してみよう。彼らの前に最初に持ち込まれた案件は、以下の事実を含んでいた。

破産者が、負債を返済するための資金を調達するために、所有物を競売にかけた。競売にかけられた品物のひとつに、長年その家族が所有していた絵画があった。競売に出席していた購入者が100ドルでその絵画を購入した。購入者が絵画を鑑定してもらったところ、それは数百万ドルの価値がある失われた名画であることが判明した。この事実を知った売り手は、売買契約の取り消しを求めて訴訟を起こした。地方裁判所は取り消しを認めた。控訴審で問われるのは、この判決が法的に正しいかどうかである。

原告である売り手と被告である買い手の弁護士は、この事例を規定する法の原則として、契約に重要な影響を与える事実について双方に誤認があった場合には売買契約を取り消すことができるという点で意見が一致している。売り手は、本件ではそのような誤認があったと主張し、Sherwood v. Walker 事件を先例として挙げている。[lxx] Sherwood 事件では、ある農夫が別の農夫に不妊牛を売った。その牛が妊娠可能であることが判明したため、売主は錯誤を理由に売買契約の取消しを認められた。[lxxi] 売主は、シャーウッドの事例はまさに今回の論争と類似していると主張する。売主も買主も、売買契約の対象が安価な絵画であると信じていた。したがって、両者とも売買対象物の真の性質について誤解していた。これは明らかに契約の重要な要素であるため、売り手は裁判所が契約解除を認めたのは正しいと主張している。

買い手は、本件は相互錯誤の事例ではないと主張し、Wood v. Boynton の判例を挙げている。[lxxii] Wood では、ある女性が拾った小さな石を宝石商に1ドルで売却した。売却当時、どちらの当事者もそれがどのような種類の石であるか知らなかった。その後、その石が700ドル相当の未加工ダイヤモンドであることが判明したため、売り手が契約解除を求めて、双方に過失があったと主張した。裁判所は、双方が価値不明の石をめぐって交渉していることを承知していたため、過失はないと判断し、契約を支持した。[lxxiii] 買い手は、この事例はまさに現在の論争と類似していると主張する。売り手も買い手も、販売されている絵画が価値不明の作品であることを承知していた。これはオークションでは当然予想されることである。したがって、購入者は、これは双方の錯誤に該当するものではなく、契約は有効であると主張する。

口頭弁論の後、アーニー、アン、そして裁判官の3人目のベニー・ストルウィッツが判決を検討するために退席した。ベニーは弁護士ではないが、知事の叔父であるという理由で主に裁判官に任命された。アーニーは、契約法の重要な目的のひとつは、人々が取引において自立し、慎重になるよう促すことであると考えている。なぜなら、拘束力のある取り決めを行う自由には、それを行う責任が伴うからだ。彼は、売り手が絵画の鑑定を受ける機会があったこと、そして、適切な注意を払っていれば、その真の価値を発見することができたはずだという事実を、自身の判断にとって極めて重要であると考えている。したがって、彼はこのケースの契約を価値不明の絵画の契約と見なし、裁判所の判決を覆して契約を維持する票を投じる。一方、アンは、契約法の本来の目的は、すべての当事者が公正な取引を受けられるようにすることだと考えている。彼女は、このケースの買い手が不幸な売り手の犠牲のもとに莫大な利益を得ているという事実を、自身の判断にとって極めて重要だと考えている。したがって、彼女は、この契約は安物の絵画に関するものであると見なし、裁判所の判決を支持して契約解除を認める票を投じる。こうなると、契約法の目的が何なのかも知らないベニーが決定票を握ることになるが、破産した男が損をするのは正しくないと考え、契約解除に賛成票を投じる。

アーニーとアンは、この現状が自分たちの司法在任期間にとって不吉な前兆であることを理解している。それぞれが、相手の非道な政治的法の操作により、弁護士でもないベニーが裁判所の支配権を握ることになると信じている。その結果、彼らはこの状況について話し合うために会議を開く。この会議で、彼らは政治を脇に置いて、今後のすべての案件を厳格に法律に基づいて決定することを約束する。安堵した彼らは裁判所に戻り、次の案件に取り組む。この案件には、次のような事実が関係している。

哲学の教授が、夏の間、学術的な給与を補うために政治哲学の講義を行っていた。彼女は7月20日にアメリカ未来共和党（FRA）に対して法の支配に関する講義を行う契約を結び、500ドルを受け取っていた。その後、彼女はアメリカ青年社会党から連絡を受け、同日に行われる講義に対して1000ドルの報酬を提示された。そこで彼女はFRAに電話し、より良い条件のほうを受けたいと伝えた。すると、FRAは彼女の講演に1000ドルを支払うことに同意した。教授が講演を終えると、FRAは当初の規定通りの500ドルしか支払わなかった。教授は提訴し、裁判所は教授に追加の500ドルを受け取る権利があると裁定した。控訴審で問われるのは、この判決が法的に正しいかどうかである。

原告教授と被告FRAの双方の弁護士は、この事例を規定する法の原則では、すでに契約上履行義務のあるサービスに対して追加の報酬を支払うという約束は法的強制力を持たないと認めているが、既存の契約が両当事者によって破棄され、新たな契約が交渉された場合は、その約束は法的強制力を持つ。FRAは、本件では教授がすでに契約上履行義務を負っているサービスに対して、より高い報酬を支払うことを約束したと主張し、Davis & Co. V. Morgan[lxxiv]を先例として挙げている。Davisでは、月額40ドルで1年間雇用された労働者が、別の会社から月額65ドルのオファーを受けた。雇用主は、その従業員が会社に残るのであれば、年末に120ドルを追加で支払うことを約束した。年末に雇用主は120ドルを支払うことができず、従業員が訴訟を起こしたところ、裁判所は、従業員はすでに1年間毎月40ドルで働く義務を負っていたため、雇用主の約束に対する対価は存在せず、従ってその約束は強制できないと判断した[lxxv]。 FRAは、この事例はまさに現在の論争と類似していると主張している。教授はすでに500ドルで講義を行う義務を負っていた。したがって、FRAが追加で500ドルを支払うという約束には対価が存在せず、その約束は強制できない。

教授は、本件では元の契約は取り消され、新たな契約が交渉されたと主張している。Schwartzreich v. Bauman-Basch, Inc. [76] を先例として挙げている。Schwartzreichでは、1年間の雇用契約で週給90ドルで働いていた服飾デザイナーが、その後、別の会社から週給115ドルのオファーを受けた。デザイナーが雇用主に退職の意思を伝えたところ、雇用主はデザイナーに残るのであれば週給100ドルを支払うと申し出て、デザイナーはこれに同意した。デザイナーが追加報酬を求めて訴訟を起こしたところ、裁判所は、両当事者が同時に合意により当初の契約を破棄し、より高い給与の新たな契約を結んだため、支払いの約束は強制力を持つと判断した。[lxxvii] 教授は、これはまさに現在の論争と類似していると主張している。FRAが彼女に講演を行う見返りとして500ドルを追加で支払うと申し出た場合、明らかに以前の契約を破棄し、異なる条件で新たな契約を結ぶことを申し出ていることになる。したがって、500ドルを追加で支払うという約束は強制力を持つ。

口頭弁論の後、裁判官は評決を検討するために退席する。アーニーはアンとの合意を念頭に置き、政治的な思惑がこの訴訟の分析に介入しないよう細心の注意を払っている。そこで、彼はまず、そもそも社会がなぜ契約法を必要とするのかを自問することから始める。そして、客観的かつ政治的でない答えは、社会が個人が自発的に引き受けた約束を守ることを保証する何らかの仕組みを必要としているからに他ならないと判断する。この観点から見ると、今回の訴訟の解決は明らかである。教授は明らかに、FRAからより多くの金銭を脅し取るために、自らの自由意志で引き受けた約束を破棄しようとしている。そのため、アーニーは、教授がすでに契約上履行する義務を負っているサービスに対して、より高い料金を支払うという約束がなされた事例であると特徴づけ、その約束は強制できないと判断する。したがって、彼は地方裁判所の判決を覆す票を投じる。アンもアーニーとの合意を念頭に置き、この訴訟を純粋に法律に基づいて判断しようと細心の注意を払っている。そこで、彼女はまず、そもそも社会が契約法を必要とするのはなぜなのか、という問いから分析を始める。彼女は、政治的な要素を排除した客観的な答えは、人々が自分の生活を自由に設計できる環境を提供することであると考える。この観点からすれば、今回の判決は明らかである。FRAは本質的には教授が自分の生活を自由に設計することを妨げようとしているため、アンは、この事例を、当事者が同時に既存の契約を破棄し、新たな契約を交渉したものと特徴づけ、その約束は強制力を持つと判断した。したがって、彼女は裁判所の判決を支持する票を投じた。このため、再びベニーが決定票を握ることになるが、彼は社会がなぜ契約法を必要とするのかまったく理解していない。しかし、教授がこの状況を不当に利用していると考え、裁判所の判決を覆す票を投じる。

アーニーとアンは、今では互いに、相手は救いようのないイデオローグであり、法曹界で生きている限り、自分自身を苦しめ続ける運命にあると信じている。それぞれがこの見通しに非常に不満を抱いている。それぞれが、自分の不幸を相手のせいだと責めている。しかし、実際には、その責任は自分自身にある。なぜなら、彼らは、法律のみに基づいて客観的な判断を下すことは不可能だというキングスフィールド教授の教えを学んでこなかったからだ。なぜなら、法律は常に解釈の余地があり、規範的に中立的な解釈などありえないからだ。法律のルールをどう解釈するかは、常にその人の根底にある道徳的・政治的信念によって決まる。

VI

私はこれまで、法とは、裁判官が客観的かつ無感情に適用できる確定した規則の集合体ではなく、法が規定するものは、それを解釈する者の規範的な先入観によって必然的に決定されると主張してきた。要するに、私は法は本質的に政治的なものであると主張してきたのだ。もしあなたが読者の中で大多数の人と同じであれば、この考えには到底納得できないだろう。実際、私はあえてあなたの考えを読めると言おう。たとえ私が現在の法制度がいくらか曖昧であることを示したとしても、法が本質的に政治的なものであることを示したわけではない、とあなたは考えている。現在の法制度が曖昧すぎたり、矛盾が多すぎたりすることは認めるとしても、このような状態はリベラル派の司法活動家や、原初的意図の教義の信奉者、あるいは利己的な政治家、または（法律制度の悪弊の原因となっている集団として、お好きな候補を自由に記入してください）のせいだとお考えだろう。しかし、あなたは法律がこのようにあるべきだと信じてはいない。法律は決して明確で政治的に中立であることはできないと。あなたは、法律は改革できると信じている。政治的対立に終止符を打ち、真の法治を実現するには、明確で曖昧さのない表現で一貫した規則で構成される法制度を創設すればよいのだ。

残念ながら、それは不可能であることをお知らせしなければならない。どんな善意があろうとも、そのような法典を作り出すことはできない。なぜなら、解釈不可能な言語など存在しないからだ。今から、法言語の操作の無数の例を挙げて、このことをあなたを説得しようと試みることもできる（例えば、連邦議会に「州間の通商を規制する」権限を与える比較的わかりやすい商業条項の言語が、 … 複数の州間における商業を規制する」という比較的平易な表現の商業条項が、自らの農場で使用する小麦を栽培する農家[lxxix]と、15人以上の従業員を雇用するすべての民間企業における男女関係の性質[lxxx]の両方を規制することを許可すると解釈されてきた経緯について）を説明しよう。しかし、私はより直接的なアプローチを試みたい。そこで、この記事の冒頭であなたが回答したクイズに注目していただきたい。ご自身の回答をよく考えてみてほしい。

質問1の回答が「True」だった場合、あなたは修正第1条で使用されている「no」という単語を「some」と解釈することを選んだことになる。

質問2の回答が「False」だった場合、あなたは「Congress」という単語を米国大統領を指すものとして、「law」という単語を行政命令を指すものとして解釈することを選んだことになる。

質問3の回答が「偽」だった場合、「スピーチ」と「報道」という言葉は写真や絵画の展示を指すという解釈を選んだことになる。

質問4の回答が「真」だった場合、「いいえ」という言葉は「いくつか」という意味であるという信念を強調したことになる。

質問5の回答が「偽」の場合、「スピーチ」と「報道機関」という言葉はロックンロール音楽に合わせて踊ることを指すと解釈したことになる。

質問6の回答が「偽」の場合、「議会」という言葉は内国歳入庁を指し、「法律」という言葉はIRSの規制を指すと解釈したことになる。

もし質問7の回答が「偽」だった場合、「言論」と「報道」という言葉を旗を燃やす行為を指すものとして解釈したことになる。

回答が1) 偽、2) 真、3) 真、4) 偽、5) 真、6) 真、7) 真のいずれかであった場合を除き、あなたは「議会」、「いいえ」、「法律」、「 「議会」、「ノー」、「法律」、「スピーチ」、および「報道」という言葉を、通常の意味とは異なるものとして解釈することを選んだ。なぜそうしたのか？ その回答は、これらの言葉の「明白な意味」に基づくものなのか、それとも、連邦政府が市民の表現活動にどの程度干渉することが許されるべきかという、あなたが抱く特定の規範的信念に基づくものなのか？ あなたの回答は客観的かつ中立的なものだったのか、それとも「政治」の影響を受けたものだったのか？

私がこの憲法修正第一条の条文を例として選んだのは、私が知る限り最も明確で、最も厳密な法的な文言が含まれているからだ。このように明確に起草された条項でさえ政治的な解釈の対象となる可能性があるのなら、どのような法規定が対象とならないというのだろうか？しかし、これが、法制度を明確な規則の体系に改革し、客観的に検証可能な独自の判決を導くことができない理由を説明している。法律の規定が何を意味するのかは、常にそれを適用する者の政治的仮定によって決定される。[lxxxi]

VII

仮に私が、明確で一貫性のある規則の体系に法を改革し、明確な結果を生み出すことが不可能であることをあなたに納得させることができなかったとしよう。たとえ法がこのように改革できるとしても、明らかにそうすべきではない。法が不確定であるという事実に、何ら異常なところはない。社会は、さらなる悪意ある企てのために法的安定性を損なうという邪悪な陰謀の犠牲者ではない。法が国家の独占であり、政府機関によってのみ作成・施行される限り、その目的を果たすためには、法は不確定なままでなければならない。その不確定さが法に柔軟性をもたらす。そして、独占製品である法は、社会のすべての構成員に画一的に適用されなければならないため、柔軟性は法の最も本質的な特徴である。

確かに、法の目的の一つは、安定した社会環境を確保し、秩序をもたらすことである。しかし、どのような秩序でもよいというわけではない。法のもう一つの目的は、正義を実現することである。法の目標は、秩序ある正義の社会環境を提供することである。残念ながら、この二つの目的は常に緊張関係にある。法のルールがより明確で厳格に決定されるほど、法制度は個人に対して正義を行うことができなくなる。したがって、もし法が完全に決定論的であれば、特定の事例における公平性を考慮する能力は持たないだろう。これが、たとえ法を完全に明確かつ一貫性のあるものに改革できたとしても、そうすべきではない理由である。

反対派の好む提案のひとつを考えてみよう。法律を完全に明確化できるし、そうすべきだと考える人々は、通常、契約を厳格に執行することを提案する。したがって、彼らは、物理的な強制力や明白な詐欺行為がない限り、当事者は契約を厳格に守らなければならないという法のルールを提唱する。彼らは、この明確で明瞭な規定と矛盾するルールが法律に認められない限り、契約法から政治が排除され、商取引が大幅に促進されると信じている。

事実とは逆に、「詐欺」と「物理的な強制」という用語が解釈の余地のない明白な意味を持つと仮定しよう。そうなると、アグネス・サイスターについてどうすべきかが問題となる。[lxxxii] アグネスは「孤独な高齢の未亡人であり、アイオワ州デモインのアーサー・マレー・ダンス・スタジオを経営する人々の甘い言葉やお世辞に引っかかった」人物であった。 [lxxxiii] このスタジオは、非常に革新的な販売手法を用いて、この68歳の女性に4,057時間のダンスレッスンを売り込んだ。その中には、3つの終身会員権と、ジンジャー・ロジャースやフレッド・アステアが踊るような「2倍ほど難しい」[lxxxiv] ゴールド・スター・ダンスのコースも含まれており、1960年のドル建てで合計3万3497ドルの費用がかかった。もちろん、アグネスは自らの意思でそれだけの時間分のレッスンを受けることに同意した。このようなケースでは、スタジオの行き過ぎた不当な営業方法を詐欺行為と「解釈」し[lxxxv]、アグネスが支払った代金を返金させるべきだと考えるかもしれない。しかし、これはまさに、改革された確固たる契約法が違法とするような解決策である。したがって、アグネスが自主的にダンスレッスンを契約した以上、レッスン料全額を支払う義務があると思われる。これはアグネスにとって厳しい結果のように思えるかもしれないが、今後は、弱い立場にある高齢の女性たちが、取引にはより慎重になるよう注意を促すことになるだろう。

あるいは、検認法をより明確なものにしたいと願う人々がよく提案する案を考えてみよう。彼らは、証人2人の前で署名された自筆証書遺言は絶対的な拘束力を持つと宣言する法のルールを提唱している。彼らは、裁判所が遺言者の精神状態を「解釈」する能力を奪うことで、裁判官の個人的な道徳的意見が法から排除され、検認のほとんどの問題が迅速に解決されると信じている。もちろん、そうなると、エルマー・パーマーという、祖父の遺言で自分に相続されるはずの財産を手に入れるために、祖父を殺害した青年をどうするかという問題が生じる。 [lxxxvi] このような場合、たとえ遺言が有効に作成されていたとしても、自らの悪行の果実をエルマーが享受することを否定したい誘惑に駆られるかもしれない。しかし、これはまさに、法の一貫性を確保するために改革派が法制度から一掃しようとしているあいまいな反則規定である。したがって、エルマーはかなりの期間刑務所で過ごすことになるだろうが、それは裕福な身分のままということになる。これは、エルマーのような気質の他の若い男性たちに悪いメッセージを送ることになるかもしれないが、今後は検認手続きが大幅に合理化されることになる。

提案されている改革は、確かに法律をより明確なものにする。しかし、それは個々の案件の公平性を考慮する法律の能力を排除することによって実現される。この指摘から、次のような興味深い疑問が浮かび上がる。もし、これが明確な法制度であるならば、誰がそのような制度の下で暮らしたいと思うだろうか？ 実際、法に組み込む確実性の度合いが高まれば高まるほど、法が正義を実現する能力は低下する。このため、明確で一貫した規則のみで構成される独占的な法制度は、一般市民が受け入れられるような方法では機能しない。それは正義の制度として機能しないのである。

第8章 私はこれまで、法律は本質的に不確定であり、さらに、これはそれほど悪いことではないかもしれないと主張してきた。しかし、それでもまだ納得できないかもしれないことは理解している。たとえ今、法律がいくらか不確定であることを認める気になったとしても、おそらく、私がその程度を大げさに言い過ぎていると思っているだろう。結局のところ、法律が根本的に不確定であることはありえない。もしそうであれば、法律はまったく予測不可能になるだろう。同様の案件を扱う裁判官が、全く異なる判決を下すことになるだろう。法に安定性も統一性もなくなる。しかし、現在の法制度が不完全であるとしても、それは明らかに事実ではない。

もちろん、法制度が極めて安定しているという指摘は正しいが、これは法律が決定論的であるからだと考えるのは誤りである。法律の安定性は、法律自体の特性からではなく、法律上の決定権を持つ人々の思想背景の圧倒的な均一性から生じている。この国の裁判官がどのような人々であるかを考えてみよう。一般的に、彼らは中流から上流階級のしっかりとした家庭環境に育ち、相応に名門の大学で優秀な成績を収め、法科大学院入学適性試験（LSAT）で測られるような分析的推論能力を示し、方法論的および政治的教化を完備した法科大学院という試練を乗り越え、おそらくはウォール街スタイルの名門法律事務所で弁護士として注目されるキャリアを歩んできた人々である。判事に任命されるには、両者とも政治的に穏健派で、コネがあることがほぼ確実であり、最近までは、正しい民族と宗教的背景を持つ白人男性であった。文化的に言えば、このようなグループは、道徳、精神、政治に関する多くの信念や価値観を共有する傾向が強いことは明らかである。そうであれば、裁判官の間で、どのようにして事件を裁くべきかについて高度な合意が存在することは驚くことではない。しかし、この合意は、裁判官が共有する規範的前提条件の共通セットによるものであり、法の規則内に存在する内在的で客観的な意味によるものではない。

しかし実際には、法律は真の意味で安定しているわけではない。なぜなら、法律はゆっくりではあるが、変化する社会のモラルや状況に対応して絶えず進化しているからだ。この進化は、新しい世代の裁判官が「進歩的」な規範的前提をそれぞれもたらすことによって起こる。古い世代が退場すると、これらの前提は司法の割合を増す中で共有されるようになる。最終的には、それらは司法の意思決定者たちの意見の一致となり、法律はそれらを反映して変化する。こうして、「分離すれども平等」を合衆国憲法修正第14条の平等保護条項の正当な解釈としていた世代の判事が、同条項を人種による個人の分類を禁じるものとして解釈する世代に道を譲り、さらにその世代が、同条項の文言をマイノリティ集団の社会的地位向上を目的とした「良性」の人種分類を認めるものとして解釈する世代に道を譲った。このように、社会が従来から受け入れてきた道徳的・政治的価値観が時代とともに変化するように、法律に組み込まれた価値観も変化する。

法律が安定しているように見えるのは、その進化が遅いからである。しかし、法律の発展が遅々として進まないのは、法律そのものに内在する特性によるものではない。論理的に言えば、どんなに急進的な結論でも、法の規則から導き出すことができる。単に、世代間でも、裁判官の席で表明されるイデオロギー的な意見の範囲が狭すぎるため、従来の常識や道徳から徐々に逸脱する以上のことは、その職業では尊重されないのである。そのような判決は、事実上、控訴審で覆されることが確実であり、そのため、第一審で下されることさえまれである。

この論文の裏付けとなる証拠は、現代の司法の歴史を見れば見つかる。過去四半世紀の間、「多様性」運動により、人種、性別、民族、社会経済的背景が異なる人々に対して、いくらかは開かれた法曹界、そして裁判官が誕生した。この運動により、ある程度は、過去よりも幅広いイデオロギー的見解を代表する司法が誕生した。同じ期間に、法の変化の速度も加速している。今日では、長年続いてきた判例がより自由に覆されるようになり、新しい法的責任の理論が裁判所により頻繁に受け入れられるようになり、異なる裁判所が、一見すると折り合いがつかないような異なる判決を下すことが多くなっている。さらに、最近では、法制度に対する主な不満は、それがどの程度「政治化」しているかということに関係しているように見える点も注目に値する。これは、司法のイデオロギー的な結束が崩壊するにつれ、法的意思決定の予測可能性も低下し、ひいては法の安定性も損なわれることを示唆している。この傾向はさておき、法が決定可能であるから安定していると考えることは、因果関係を逆転させることであることは明らかである。むしろ、法が基本的に安定しているからこそ、決定可能であるように見えるのである。安定した法制度をもたらすのは法の支配ではなく、法の支配の神話を生み出し支えているのは、司法の文化的価値の安定性である。

IX

法律は不確定であるという主張について、新しいことや驚くようなことは何もないことは注目に値する。これは1970年代半ば以降、批判法学派の運動の特徴となっている。しかし、「批評家」たちは、1920年代と30年代に同じ主張を展開した法実証主義者の以前の論争を単に復活させたに過ぎない。そして、実証主義者たち自身も、以前の法哲学思想家の主張を繰り返したに過ぎない。例えば、1897年には早くもオリバー・ウェンデル・ホームズが指摘していた。

司法判断の言語は主に論理の言語である。そして、論理的手法と形式は、あらゆる人間の心にある確実性と安らぎへの渇望を満たす。しかし、確実性は一般的に幻想であり、安らぎは人間の運命ではない。論理的形式の背後には、競合する立法根拠の相対的な価値と重要性を判断する基準が存在する。それはしばしば、明確に表現できない無意識の判断であるが、しかし、手続き全体の根本であり、神経である。どんな結論にも論理的形式を与えることができる。

これは興味深い疑問を提起する。法が確定した規則の集合体ではないことが100年前から知られていたのであれば、なぜ今でもそう考えられているのだろうか？法学者の4世代が法の支配は神話であると示してきたのであれば、なぜ今でもその概念が熱烈な支持を集めているのだろうか？その答えは質問自体に暗示されている。なぜなら、この質問は法の支配が神話であることを認めているし、神話はすべてそうであるように、感情的な機能、つまり認知的な機能よりもむしろ感情的な機能に役立つように作られているからだ。神話の目的は理性を説得することではなく、ある考えを支持するよう感情を動員することである。そして、これはまさに法の支配に関する神話のケースである。その目的は、社会の政治的権力構造を支持する国民の感情を動員することにある。

人々は、それが自然界における客観的かつ中立的な特徴であると信じるとき、自分たちに対する権力の行使をより快く受け入れる。これが王の神聖な権利という概念の背景にある考え方である。国王を、武力によって同胞を支配する普通の人間ではなく、神の世界計画の不可欠な一部であるかのように見せることで、国民は国王の権威に服従しやすくなる。しかし、神権の教義が信用を失うと、国民が政治的権威を単なる権力の行使と見なさないようにするための代替案が必要となった。その代替案こそが、法治の概念である。

「人治ではなく法治の政治」の下で暮らしていると信じる人々は、自国の法制度を客観的かつ公平なものとして捉える傾向がある。彼らは、自らが従わなければならないルールを、人間の意志の表れではなく、中立的な正義の原則の体現、すなわち社会世界の自然な特徴として捉える傾向がある。彼らは、自分たちが他の人間ではなく、非人格的な法によって命じられていると信じると、政治的権威への服従を、単に権力者への服従ではなく、社会生活の要求を公共の利益のために受け入れるものとみなす。このように、法の支配の概念は、政治家が「間違いを犯した」と断言して自身の非を述べる際に受動態を用いるのとよく似た機能を持つ。人々は権力の行使を言葉の建前に隠し、自己顕示欲の強い政治家や、莫大な資本を持つ特定の利益団体、富裕な白人アングロサクソン系プロテスタント男性、またはその他（お好きな加害者を記入）ではなく、法律が自分たちの順守を強制していると信じることができる。

しかし、法の支配という神話は、国民を国家権力に従順にする以上のことをする。それは、国民を国家権力の行使に加担する者へと変えてしまうのだ。通常であれば、個人の権利を奪うことや政治的に無力な少数派集団を弾圧することを大きな悪と考える人々も、同じ行為が法の支配の維持として説明されると、愛国心に燃えて応じるようになる。

英国の植民地支配が終焉を迎えようとしていたインドの状況を考えてみよう。当時、ガンジーの信奉者たちは、英国による塩の専売を無視して自分たちのために塩を製造するという非暴力市民的不服従運動を行った。これに対して、英国政府と軍は、大量の投獄と衝撃的な残虐さをもって応じた。道徳的で、常に文明的な英国人がこのような行動をとったのは、自分たちの活動を、現地住民を暴力的に弾圧するものとは考えず、法の支配を維持するものとして捉えていたからだと考えない限り、理解するのは難しい。

これは、公民権運動のさなか、アメリカ南部で非暴力の市民権運動のデモ隊に対して向けられた暴力についても同じことが言える。南部の白人の多くは人種差別的な考えを持っていたが、南部の白人の大半が道徳感覚を欠いたサディスト的な人種差別主義者であったという前提で、こうした抗議運動に対する暴力的弾圧が圧倒的な支持を得たことを説明することはできない。真の説明は、これらの人々の大半は、人種的抑圧や不正を永続させているのではなく、犯罪者や外部からの扇動者に対して法の支配を維持していると考えることができたということである。同様に、60年代のレトリックにもかかわらず、すべての警察官が「ファシストの豚」というわけではないため、 1968年の民主党大会における「警察の暴動」への参加、ニクソン大統領のベトナム政策に反対するワシントンでのデモ参加者に対する違法逮捕や公民権侵害のキャンペーン、あるいはレーガン時代にエルサルバドルの殺人部隊から逃れてきた難民を保護していた聖域運動への浸透と破壊、さらには、ワコでのブランチ・ダビディアン教団の襲撃と破壊などへの彼らの積極的な関与については、別の説明が必要である。これらの警察官たちが「我々は法の政府であり、人々の政府ではない」という神話を完全に信じ込み、自分たちの行動が非人格的な公正な規則の集合体によって命じられていると心から信じているとき、彼らは自分たちが権力者たちによって他者を弾圧するために利用されている機関であることに気づかないのである。

法の支配という神話が、その誤りが明らかになっているにもかかわらず100年間も生き残ってきた理由は、それを手放すにはあまりにも貴重な手段だからである。非人格的な政府という神話は、国家が利用できる社会統制の手段として最も効果的なものに他ならない。

X

この20年間、批判的法律研究運動に共鳴する法学者たちは、伝統的な「リベラル」な法理論に対する容赦ない攻撃で悪名を馳せてきた。こうした学者たちの手法は、法律の特定の分野を選び、その分野を構成する規則や原則が論理的に首尾一貫していないことを示すことで、権力者が政治的に「従属的な」階級を犠牲にして自らの利益を優遇するように、法的な結果を常に操作できることを示すというものである。クリティクスは、法が決定済みで公正な規則から成り、それが公平にすべての人に適用されるという主張は、抑圧的な法の裁定を、客観的な正義のシステムから必然的に生じる結果として、従属階級に受け入れさせるために権力者が用いる策略であると論じている。これにより、抑圧された人々は、社会的に従属的な地位をより受け入れやすくなる。したがって、クリティクスは、法の支配という概念は、抑圧的で非合法的な資本主義システムにおける白人男性の社会的優位な立場を維持するための単なる見せかけにすぎない、と主張する。

このアプローチを取るにあたり、クリティクスは、法は不確定であり、したがって、必然的に法的判断を下す権限を持つ人々の道徳的・政治的価値観を反映していることを認識している。彼らの異議は、現在この権限を持つ人々が誤った価値観を信奉しているという点にある。彼らは、資本主義の階層的で抑圧的な価値観を体現する法制度を、彼らが通常社会主義と関連付ける平等主義的で「民主的」な価値観を体現する法制度に変えようとしている。批評家たちは、法は国家によってのみ提供されるべきであり、したがって、社会のすべての構成員に特定の価値観を押し付けるべきであると主張している。彼らの主張は、現在押し付けられている特定の価値観は誤っているというものである。

彼らは主流派の法理論家たちから嘲笑の的となっているが[xc]、法が国家の独占物でなければならないと信じている限り、クリティカルな議論の筋道に特に問題があるわけでも、また、特にユニークなわけでもない。法の支配をめぐる政治闘争は常に存在しており、すべての人々が同じ法によって統治され、ある価値観がすべての人々に押し付けられる限り、それは常に存在し続けるだろう。クリティカル派が法律の仕組みを通じて「民主的」あるいは社会主義的な価値観をすべての人に押し付けようとしているのは事実である。しかし、これは彼らを他の誰とも区別するものではない。宗教原理主義者は法律を通じて「キリスト教」の価値観をすべての人に押し付けようとしている。自由民主党は法律によって誰もが「思いやり」のある社会を実現するように行動することを望んでいるが、保守的な共和党は「家族の価値」あるいは「市民的美徳」の実現を望んでいる。リバタリアンでさえ、個人の自由を最優先する価値として尊重する法律によってすべてが統治されるべきだと主張する。

批判派は、法律はリベラル派、保守派、リバタリアンとは異なる価値体系を体現すべきだと考えているかもしれないが、それが彼らを他のグループと区別する唯一の点である。他のグループは法の支配という神話を信じているため、自分たちの行動を政治的支配のための闘争ではなく、法を非政治化し、正義の客観的原則の中立的体現という本来の姿に戻そうとする試みと捉えている。しかし、法の支配は神話であり、認識が現実を変えることはない。クリティクスだけがそれを認識しているかもしれないが、誰もが「善」の自分なりの解釈を社会の残りの部分に押し付けるための政治闘争に身を投じている。そして、法が国家の専権事項である限り、これは常にそうである。

XI

これらの観察にはどのような意味があるのだろうか？我々は法制度の支配権をめぐる政治闘争に絶えず巻き込まれる運命にあるのだろうか？そう、その通りだ。法が国家の専権事項である限り、我々はそうなる。しかし、以下のたとえ話を考慮する間、これは条件付きの主張であることに留意していただきたい。

はるか昔、遠い銀河系に、モノサイズアと呼ばれる国家が存在する並行した地球があった。モノサイズアは、現在の米国と驚くほどよく似ていた。技術開発レベルも同じで、社会問題も同じであり、コモンローの法体系によって統治されていた。実際、モノサイズアの連邦憲法は、ある点を除いては米国の憲法とまったく同じであった。しかし、その違いはかなり奇妙なものであった。歴史の闇に消えた理由により、モノサイズア建国の父たちは、同国で製造または輸入される靴はすべて同じサイズでなければならないという規定を憲法に盛り込んでいた。その特定のサイズは議会が決定できるが、どのようなサイズが選ばれても、そのサイズが同国で認められる唯一の靴のサイズとなる。

想像できると思うが、モノサイズアでは靴のサイズは深刻な政治問題であった。 極端に小さいサイズか極端に大きいサイズを主張する少数の過激派グループも存在したが、モノサイズアは基本的に2大政党制であり、有権者の大半は自由民主党と保守共和党に分かれていた。 自由民主党の靴のサイズに関する立場は、社会的正義の観点から、法定サイズは9や10といった大きいサイズであるべきだというものだった。彼らは、誰もが靴に平等にアクセスできるべきであり、それは靴のサイズを大きくする法律を制定することによってのみ達成できるという平等主義的な主張を展開した。結局のところ、足の小さな人々は、大きすぎる靴でも（新聞紙を詰め込む必要はあっても）履くことはできるが、法律上のサイズが小さければ、足の大きな人々は完全に靴を履く権利を奪われてしまうことになる。興味深いことに、自由民主党には平均よりも背の高い人が多かった。保守共和党の靴のサイズに関する立場は、家族の価値観と政府の伝統的役割を尊重する立場から、法定サイズは4または5といった小さなサイズであるべきだというものだった。彼らは、次世代に対する社会の義務と、弱者を守る政府の義務から、法定サイズは子供たちが適切な靴を履けるように設定されるべきだという道徳的な主張を展開した。彼らは、子供たちが形成期にあり、足がまだ柔らかい間は、適度にフィットする靴が必要だと主張した。その後、彼らが大人になり足が完全に成長すれば、裸足でいることの厳しさにも対処できるようになるだろう。興味深いことに、保守共和党には平均よりも背の低い人が多く含まれていた。

2年ごとの議会選挙が近づくと、特にそれが大統領選挙と同時に行われる場合には、靴のサイズに関する暴論がヒートアップした。自由民主党は保守共和党が原理主義キリスト教徒に支配され、彼らの宗教的価値観を社会に押し付けようとしていると非難した。保守共和党は自由民主党を、社会主義者の手先か社会主義者そのものである、道徳的で善意に満ちた誤った考えの持ち主だと非難した。しかし、選挙後、大統領と議会が実際に打ち出した靴のサイズに関する法律は、常にMonosizeaの平均的な足のサイズである7に近い法定靴サイズを設定していた。さらに、この法律は、サイズを1つまたは2つ程度上下に含めることができるよう、サイズを大まかに定義しており、必要に応じて伸縮可能な非常に柔軟な素材でできた靴の製造を許可していた。このため、平均的なサイズのモンスサイズアン人の大半は、政治的には穏健派であり、履く靴に困ることはなかった。

この状況は、ソクラテスという名の少年を除いて、モンスサイズアン人にとってはごく自然なことだった。ソクラテスは物思いにふけることが多く、内気な若者で、本を読んでいないときは、しばしば考え事に耽っていた。思索的な性格のため、両親からは夢想家、同級生からはオタク、そして他の人々からは変わり者と思われていた。 ある日、学校でモノサイズアン憲法について学び、両親が靴のサイズ問題に関する最新の世論調査について話し合っているのを聞いたソクラテスは、両親に近づいてこう言った。「いい考えがあるんだ。靴のサイズに関する憲法を改正して、靴屋が複数のサイズの靴を製造・販売できるようにしたらどうだろう。そうすれば、誰もが自分に合った靴を手に入れられるし、靴のサイズの法定基準について議論する必要もなくなる」

ソクラテスの両親は息子の純粋な理想主義を面白がり、息子がこれほど想像力豊かであることを誇りに思っていた。そのため、両親は息子の創造的な思考を妨げないようにしながら、その考えが愚かなものであることを示そうとした。そこでソクラテスの父親は言った。「それはとても興味深い考えだが、しかし、それは単に現実的ではない。モノサイズでは常に同じサイズの靴しか作られてこなかった。それが現実だ。人々はこのような生活に慣れているし、役所と戦うことはできない。君の考えはあまりにも急進的すぎると思う」

ソクラテスは最終的に両親にその話題を振ることはなかったが、両親の反応に決して満足はしなかった。 10代の頃、彼は政治により関心を持つようになり、自分の考えを自由民主党に持ち込むことにした。 彼は、自由民主党はすべての市民が適切な靴を履く権利があると信じていたため、自分の提案の価値を必ず理解してくれるだろうと考えた。 しかし、彼らは興味を持って耳を傾け、意見を述べてくれたことに感謝してくれたものの、彼のアイデアに感銘を受けたわけではなかった。 地元の党のリーダーは次のように説明した。「あなたの考えは理論上は素晴らしいが、実際には決してうまくいかない。もしメーカーが望むサイズの靴を自由に作れるとしたら、消費者は悪徳業者に翻弄されることになる。各メーカーが独自のサイズ体系を設定し、消費者は自分の足のサイズが本当は何センチなのかを判断する方法を持たないだろう。そのような場合、利益追求に走る靴販売業者は、うかつな消費者を簡単にだまして、間違ったサイズの靴を買わせることができる。政府がサイズを設定しなければ、どの靴も本当にそのサイズであるという保証はない。靴の規制のない市場の荒波に国民を放り出すわけにはいかないのだ。

ソクラテスが「他の衣料品市場では搾取は行われていないようだ。また、現状のシステムで製造された靴は、実際にはあまりフィットしない」と抗議すると、党首は次のように答えた。「靴市場は特殊だ。適切な靴は公共の福祉にとって絶対に不可欠である。したがって、需要と供給の一般的な法則は当てにならない。そして、仮に何らかの方法で現実的な問題を回避できたとしても、あなたの考えは政治的に実現不可能だ。前進するためには、現在の政治情勢で実際に達成できることに焦点を当てる必要がある。急進的な憲法改正を主張し始めれば、次の選挙で大敗するだろう。

この反応に幻滅したソクラテスは、保守共和党に自分の考えを提案した。「もし靴がどんなサイズでも製造できるなら、すべての子供たちにぴったり合う靴を提供できるはずだ」と説明した。しかし、保守共和党は自由民主党以上に受け入れようとしなかった。地元の党首は、かなり見下した口調でこう言った。「いいか、モノサイズアは地球上で最も偉大で自由な国だ。そして、そのようにしてきたのは、我々の伝統的価値観への敬意だ。我々の憲法はこれらの価値観に基づいており、過去200年間、我々をうまく導いてきた。建国の父たちの英知を疑うとは、お前は何様だ？この国が気に入らないなら、出て行けばいいだろう？」

少々当惑したソクラテスは、自分も彼ら同様、合衆国憲法を尊重しているが、だからといって改善の余地がないわけではないと説明した。建国の父たちも、憲法を改正するプロセスを盛り込んでいたのだ。しかし、党首の軽蔑的な態度は少しも和らぐことはなかった。彼は答えた。「憲法を改正することを提案するのは一つのことだが、それを完全に骨抜きにしようというのはまた別問題だ。靴のサイズに関する規定を廃止すれば、社会の基盤そのものが崩壊してしまう。人々がいつでも好きな時に好きなサイズの靴を作れるようになれば、業界の秩序を維持することは不可能だ。君が提案しているのは自由ではなく、無秩序だ。もし君の提案を採用すれば、法の支配そのものを放棄することになる。君が主張しているのは自由ではなく、無秩序だということがわからないのか？」

この経験を経て、ソクラテスは政治の世界に自分の居場所はないことを悟った。その結果、彼は大学に進学し、そこで哲学の研究を始めた。最終的に博士号を取得し、哲学の教授となったが、それ以降は消息不明となった。

では、この突飛なたとえ話の要点は何だろうか？このセクションの冒頭で、法律が国家の独占である限り、その支配をめぐる政治闘争が常に存在すると述べた。これは皮肉な結論のように聞こえるかもしれない。なぜなら、私たちは当然、法律は国家の専管事項であると考えるからだ。モンソザイア人が、靴のサイズが政府によって決められていない世界を想像できないように、私たちも法律が政府によって独占的に提供されていない世界を想像できない。しかし、もし私たちが間違っているとしたらどうだろうか？もし、モンソザイア人が、個人が好きなサイズの靴を生産し購入することを許可することで、靴のサイズに関する政治を排除できるのと同様に、私たちも個人が各自のニーズに最も適した行動規範を採用することを許可することで、法律に関する政治を排除できるとしたら？法律とは、国家が画一的に供給しなければならない唯一無二の製品ではなく、市場原理の通常の作用によって十分に供給できるものではないだろうか？ ソクラテスの解決策を試して、法律の独占を終わらせてみたらどうだろうか？

XII

この提案の問題点は、ほとんどの人がそれが何を意味するのか理解できないことである。その主な理由は、この考えを明確に表現するのに必要な言葉が存在しないからだ。ほとんどの人は、法律と国家を同一視して育ってきた。彼らは、政府とは別の法務サービスという考えを想像することさえできない。法務サービスにおける自由市場という概念は、無政府状態のギャング抗争や組織犯罪による支配を想起させる。私たちのシステムでは、自由市場の法を擁護する者は、ソクラテスがモナスイアで受けたのと同じ扱いを受け、同じような議論に直面する。

その主な理由は、一般市民が政治的に教化され、秩序と法の違いを認識できなくなっていることにある。秩序とは、人々が平和と安全を保ちながら共に暮らしていくために必要なものである。一方、法とは、秩序を生み出す特定の方法である。現在の法のあり方は、社会のすべての構成員に国家が定めた同一の規則の下で生活することを義務付けることで秩序を維持しようとするものであり、中央集権的な計画によって作り出された秩序である。しかし、市民は子供の頃から「法」と「秩序」という言葉を常に結びつけて教え込まれている。政治的な議論では、あたかも「法と秩序」という言葉が同義語であるかのように、その言葉を耳にし、使うように仕向けられ、より安全で平和な社会への願いを「法と秩序」への願いとして表現するように仕向けられている。国家がこの混乱を助長するのは、国民が秩序と法を区別できないことが国家に対する国民の根本的な支持を生み出すからである。国民が秩序と法を同一視する限り、国家が提供する法がなければ秩序ある社会は不可能だと信じるだろう。そして国民がそう信じる限り、国家がどれほど抑圧的になろうとも、ほとんど気にすることなく国家を支持し続けるだろう。

一般市民が秩序と法を同一視しているため、一方を求めると他方も求めざるを得ない状況となっている。一般市民が秩序ある社会を求めていることは明らかである。人間のもっとも根源的な欲求のひとつは、暴力から守られた平和な生活である。しかし、一般市民は秩序を求める欲求を法を求める欲求として表現するように条件付けられているため、より秩序ある社会を求める声はすべて、より多くの法を求める声として解釈される。そして、現在の政治体制ではすべての法律が国家によって供給されるため、そうした要求はすべて、より積極的で強力な国家を求める声として解釈される。秩序と法律を同一視することは、秩序の分散化という概念を人々の意識から排除することになる。法的サービスに関しては、市場が創り出す自然発生的な秩序という古典的自由主義の考え方を理解不能なものにしてしまう。

私はこの記事を、オーウェルの「二重思考」という概念に言及して書き始めた。しかし、今私は、言葉が再定義され、特定の思考が考えられなくなるプロセスである、オーウェル的な「ニュースピーク」の最も効果的な現代の例について述べている。[xci] 秩序と法の区別が十分に理解されていれば、法の国家独占が秩序ある社会を確保する最善の方法であるかどうかという問題は、理性的に議論することが可能である。しかし、まさにこの問いこそ、国家が提起されることを望まない問いである。国家は、秩序の概念を法の概念に組み込むことで、国家が秩序を確保していることを確実にすることができる。なぜなら、国家は、国家以外の主体が作り出す秩序という概念を人々の意識から効果的に排除しているからである。このような状況下では、法の自由市場を擁護する人々が、モノスゼアのソクラテスのように扱われても、驚くには当たらない。

XIII

この説明は、おそらく当初は説得力に欠けるように見えるだろう。法律には本質的に政治的な側面があるという私の以前の主張と同様に。たとえ私のMonositeaの例え話が面白かったとしても、それは無関係だと考える可能性が高い。おそらく、靴と法律サービスは質的に異なるため、この例え話は失敗していると考えるだろう。結局のところ、法律は公共の利益であり、靴とは異なり、公共の福祉にとって本当に不可欠なものである。自由市場が一般市民に靴を十分に供給できることは容易に理解できる。しかし、社会における人間の平和的な共存に必要な秩序の生成と維持のプロセスを、自由市場がどのようにして提供できるというのだろうか？ 法律サービスにおける自由市場とはどのようなものだろうか？

私は常に、この問いに正直かつ正確に答える誘惑に駆られる。それは、この問いは的外れである、という答えだ。もし人間に自由市場がどのように機能するかを説明できるほどの知恵と知識を生み出す能力があるのなら、それは中央計画の最も強力な論拠となるだろう。自由市場を提唱する理由は、天に書かれた道徳的保証があるからではなく、何百万人もの個人間の経済関係を効果的に組織化するために必要な地域事情の知識と予測能力を人間が蓄積することが不可能だからである。靴の自由市場がどのようなものかについて記述することは可能である。なぜなら、私たちはすでに靴の自由市場を持っているからだ。しかし、そのような記述は、機能している市場の現状を観察したものであって、現在市場化されていない商品を供給するために人間がどのように組織化するかを予測したものではない。自由市場法の擁護者（あるいは、モノソクシアのソクラテス）に、市場がどのようにして法律サービス（あるいは靴）を供給するかを事前に記述するよう要求することは、不可能な課題を課すことである。さらに、自由市場法の擁護者（あるいはソクラテス）がこの課題を受け入れることさえすれば、それは自滅的な活動に従事することになる。なぜなら、法律（あるいは靴）市場がどのように機能するかをよりうまく説明できればできるほど、国家計画者によって運営できることを証明することになるからだ。自由市場は、無限の数の供給者が参入できることを許容しているがゆえに、国家による独占よりも、人間の欲求により良く応えることができる。消費者は、特定のニーズに最も効果的に応える供給者を支持し、応えられない供給者を排除することで、最適な供給方法を決定する。もし、この選択のプロセスがどのような結果をもたらすかを事前に特定することが可能であれば、そのプロセス自体は必要ない。

このような回答をしたくなることはあるが、私は決してそうしない。なぜなら、それは真実ではあるが、決して説得力を持たないからだ。むしろ、それは自由市場への盲信を訴えるものと解釈されることが多く、そのような市場がどのようにして法的サービスを提供するのかについて具体的な説明を提供できないことは、それができないことの証明と解釈される。そのため、自滅的な試みであるにもかかわらず、私は通常、自由市場がどのように機能する可能性があるかを提案しようとする。

では、法律サービスにおける自由市場とはどのようなものだろうか？ シャーロック・ホームズがいつもワトソン博士に言っていたように、「ワトソン、君は見ているが、観察はしていない」のだ。 私たちの周りには、非国家による法の例が溢れている。 労使間の団体交渉協定を考えてみよう。 賃金レートの設定に加え、このような協定は通常、当事者が従わなければならない就業規則と、紛争解決のために従わなければならない苦情処理手続きの両方を決定する。本質的には、このような契約は職場における実体法および司法を創り出す。同様の状況は、マンションや住宅地における規則や紛争解決手続きを定める住宅所有者契約にも見られる。つまり、住宅地における法律および司法手続きである。より適切な例として、大学が挙げられる。大学では、学生および教職員向けの独自の行動規範を定めており、その内容は学術的不正行為から許容される言動や交際のあり方まで多岐にわたる。さらに、これらの規範に違反した者に対処するための緻密な司法手続きを独自に考案するだけでなく、通常は独自のキャンパス警察も設置している。 最後の例として、訴訟ではなく拘束力のある仲裁や調停によって紛争を解決することを求める条項を契約書に盛り込むことで、自発的に州の司法制度から離脱する多くの企業が挙げられる。この流れの中で、近年「代替的紛争解決（ADR）」という名称が付けられた多様な「法的」手続きは、法的サービスにおける自由市場がどのようなものになり得るかをうまく示唆している。

もちろん、私たちが現在、身の回りに存在するものを観察できていないというだけではない。私たちは、自らの文化的・法的歴史について何の知識も持っていないかのように行動している。例えば、20世紀初頭の隔離された南部におけるアフリカ系アメリカ人コミュニティや、ニューヨークの移民コミュニティの状況を考えてみよう。偏見、貧困、言語の障壁のために、これらの集団は基本的に国家の法制度から切り離されていた。しかし、混沌とした無秩序に崩壊することなく、平和で安定した、高度に組織化されたコミュニティを維持するために必要な行動規範や紛争解決手続きを、彼らは私的に自らに供給することができた。さらに、私たちの対人関係を規定する法律のほとんどすべては、中央政府の意図的な行動によって作られたものではない。私たちの商法は、商人たちが紛争を迅速かつ平和的に解決し、商業関係を円滑にするために作り上げた、非政府的な規則と手続きの集合である『商人法』からほぼ完全に派生したものである。財産法、不法行為法、刑法はすべて、実際の人間同士の論争の特定の状況から発展し、そこから情報を得て行動のルールが形成されるコモン・ローのプロセスによる産物である。実際、英米法の歴史を注意深く研究すると、平和的な人間同士の交流を促進する法律のほとんどすべてが、このような方法で生み出されたことがわかる。一方、抑圧や社会分裂を生み出す法律の源は、ほとんどの場合、国家である。宗教的または人種的不寛容、経済的搾取、ある集団の「公正」の概念、あるいは別の集団の「共同体」や「家族」の価値観を押し付ける措置は、ほぼ例外なく中央政府が意識的に制定した法律に由来する。もし法律の目的が本当に人間の存在に秩序をもたらすことであるならば、実際に国家が制定した法律こそが、まさに機能していない法律であると言うことができる。

残念ながら、これらの例がどれほど示唆に富むものであっても、それは国家が支配するシステム内で発展しうるものに過ぎない。上述の理由により、自由市場を凌駕することは不可能であるため、真の自由市場が法律にどのような結果をもたらすかを説明しようとする試みは、単なる憶測に過ぎない。しかし、もし私がそのような憶測を試みる必要があるならば、その際には「静態的思考」と呼ばれるものを避けたいと思う。静態的思考とは、動的なシステムの1つの特徴を変化させることを想像する際に、それがシステムの他のすべての特徴の性質をどのように変化させるかを理解しない場合に行われる。例えば、もし州が法律や裁判所を提供しない場合、自由市場がそれらを現在の形態で提供できるのかと問うことは、静態的思考である。このような思考こそが、自由市場における法的サービスは「政府間の競争」であり、それは組織的なギャング同士の抗争に等しいという、従来の思い込みを生み出しているのだ。このような静的な思考を一旦否定すれば、国家が法律や裁判所を提供しなければ、それらは現在の形では存在しないことが明らかになる。しかし、これは自由市場の秩序を生み出すサービスを説明することの難しさを浮き彫りにするだけであり、それを試みるあらゆる試みの思弁的な性質を強めるだけである。

一つだけ確実に言えることは、社会全体に普遍的に適用される「法的」ルールは存在しないということだ。自由市場では、画一的な法律は存在しない。殺人、暴行、窃盗の禁止など、最低限の秩序を維持するために必要な規則はほとんどのシステムに共通するだろうが、異なる利害関係のコミュニティは、それぞれのニーズに最も適した規則や紛争解決手続きを採用することになるだろう。例えば、統一された契約法のようなものができる可能性は極めて低いと思われる。例えば、商業契約と消費者契約の違いを考えてみよう。商業契約は通常、産業慣行に関する専門知識を持ち、業務の中断を最小限に抑えることに財務的な利害関係を持つ企業間で結ばれる。一方、消費者契約は、当事者の一方または双方が商業的な洗練さを欠き、多額の金銭が、発生する可能性のある紛争の迅速な解決に依存していない契約である。法律サービスの自由市場では、これらのタイプの契約を管理するルールは必然的に根本的に異なるものとなる。

この例は、発生しそうな紛争解決手続きの異なるタイプも説明できる。消費者契約に関する紛争では、当事者は、公平な裁判官または陪審員に訴訟を提起し、いずれかの当事者に有利な判決を下すという現在の訴訟制度に満足する可能性が高い。しかし、商取引上の紛争においては、当事者は進行中の商取引関係を維持するために交渉による和解を伴う調停プロセスを、あるいは過剰な遅延に伴う損失を回避するために迅速で非公式な仲裁を望むかもしれない。さらに、当事者は、一般的なジェネラリストの裁判官や素人陪審員よりも、商取引に精通した調停人、仲裁人、あるいは裁判官を望むことはほぼ確実である。

発展するであろう個別化された「法制度」を特定しようとする際の問題は、個人が生活を秩序立てるために選択できる次元には限界がないため、個人が同意する重複する規則や紛争解決手続きのセットにも限界がないということである。個人は、隣人との紛争を任意で採用した住宅所有者組合の規則と手続きに従って解決し、同僚とは団体交渉協定に記載された規則と手続きに従って、宗教上の信者とは聖典の法と裁判所に従って、他のドライバーとは自動車保険契約で合意した手続きに従って、そしてまったくの他人とは電話帳のイエローページから選んだ紛争解決会社を通じて解決するかもしれない。人種や性的アイデンティティに関する現在の考え方を踏まえると、同じマイノリティグループのメンバー間や女性間の多くの紛争は、関連グループのメンバーが大半を占める「ニッチ」な紛争解決企業に持ち込まれる可能性が高いと思われる。そうした企業は、グループの「文化」に関する専門知識を活用し、グループ内の紛争解決に優れた規則や手続きを考案するだろう。[xciii]

私は、法の自由市場は、強力な中央政府が台頭する前の中世ヨーロッパの状況に多くの点で似ているのではないかと考える。紛争当事者は、複数の裁判所の中から選択することができた。紛争の性質、地理的位置、当事者の地位、そして都合の良さに応じて、当事者は、村、州、都市、商人、荘園、教会、または王立の裁判所のいずれかに訴訟を起こすことができた。当時の限られた移動手段や通信手段にもかかわらず、この限定的な紛争解決サービス市場は、社会の商業および市民の進歩に必要な秩序を生み出すことができた。現在の旅行および通信技術の水準を考慮すると、このような市場がどれほど効果的に機能するかを考えてみよう。現代の状況下では、代替的な秩序提供組織が爆発的に増えるだろう。深夜、Veg-o-maticのCMとスリム・ウィットマンのアルバムの間に挟まれて、テレビで次のようなメッセージの広告が流れると予想する。「近所の人が一晩中ロックンロールを流して腹が立ったことはないか？ 隣家の犬が花壇を掘り返して困ってはいないか？ アクメ仲裁会社のグランドオープンセールにぜひお越しください。2つ購入で1つ無料です」

先に述べた免責事項にもかかわらず、指摘しておくべきことは、このような提案でさえも静的な思考を体現しているということだ。なぜなら、自由市場では、私たちが最もよく知るような対立的な正義のシステムの中から選択がなされると想定しているからだ。実際、私はそうはならないと強く信じている。現行の国が提供する司法制度は、原告または検察官と被告を対立させ、勝者がすべてを手に入れ、敗者は何も得られないという性質のものである。このような仕組みになっている理由は、紛争解決の有効性とはまったく関係なく、中世の英国王たちが権力を集中させたいと望んだこととまったく関係がある。この記事のテーマからは逸れるが、歴史的な理由により、王冠は封建領主に対して相対的な世俗的権力を拡大し、また、地方の紛争当事者たちに命令を下したり、あるいは王やその他の王族の役人の前で訴訟を起こすようそそのかしたりすることで、多額の税収を上げることができた。[xciv] 現在の、第三者の決定者に敵対的な立場で申し立てを行うというシステムは、初期の「公共選択」の考慮事項から派生したものであり、対人関係の紛争において相互に満足のいく解決策をうまく提供できるというものではない。

実際、このシステムは紛争を平和的に解決するには最悪のものであり、自由市場では支持者がほとんどいないだろう。対立的な性質により、各当事者は相手を打ち負かすべき敵とみなすようになり、勝者総取りの性格により、各当事者は最後まで全力で戦うようになる。敗者は何も得られないため、紛争を再開しようとする理由が十分にある。そのため、頻繁に上訴が行われる。この制度のインセンティブは、協力や妥協、和解には一様に反対しながら、相手を疲れさせるためにできる限りのことをしようとするという、各当事者の利益につながる。このような紛争解決手続きが、選択肢がある場合に人々が採用するようなものではないことは、それを回避するためにADRに頼る訴訟当事者の割合が高いことからも明らかである。

私の個人的な考えでは、自由市場の状況下では、ほとんどの人は対立的な紛争解決手続きではなく、和解的な紛争解決手続き、すなわち、第三者の判断を下すのではなく、紛争を解決し、当事者間の和解を図ることを目的とした手続きを採用するだろう。実際、これは王権の拡大によって取って代わられた古代の「法制度」の本質的な特徴であった。ヨーロッパの国民国家が台頭する以前、時代錯誤的に言えば、私たちが「司法手続き」と呼ぶものは、主に地域社会のメンバーが調停役となり、当事者間の複雑な交渉を仲介し、調和的な関係を再構築しようとするものであった。本質的には、当事者に対して、交渉と妥協を通じて平和的に紛争を解決するよう、社会的な圧力がかけられていたのである。この古代のシステムのインセンティブは、相手を打ち負かすことよりも、協力と和解を促すものであった。[xcv]

私は予知能力者ではないが、法の自由市場は現代のシステムよりも古代のシステムに似たものになるのではないかと考える。最近の紛争解決の交渉による実験では、調停は1) プロセスと結果の両方に関して、参加者の満足度をより高める、2) 迅速に、かつ大幅に低いコストで案件を解決する、3) 従来の訴訟よりも最終判決への自発的な順守率が高い、ということが実証されている。 [xcvi] これは、調停が勝者がすべてを手に入れるという形式ではないため、当事者双方が相手を打ち負かそうとするのではなく、妥協点を見出すことを促すこと、また、いずれの当事者も解決策に同意しなければならないため、紛争を再開したいと望む可能性が低くなることを考えると、驚くことではないかもしれない。人間には、自分の人生をコントロールしたいという明白な欲求がある。選択肢が与えられたとしても、自分の運命を第三者の決定者に委ねることを進んで望む人はほとんどいないのではないだろうか。したがって、私は、法の自由市場は本質的に和解的な性質を持つシステムを生み出すと信じている。

XIV

本稿では、法の支配という考え方に関して、アメリカ国民は深い拒否反応を示していると指摘した。法が本質的に政治的なものであるという証拠に囲まれているにもかかわらず、ほとんどの人は、法が道徳的に従うべき客観的な正義のルールを体現していると納得している。否定のすべてのケースと同様に、人々は真実を見ないことで得られる心理的な安らぎのために、この虚構に参加している。アーニーとアンの例で見たように、客観的でイデオロギーに偏らない法の存在を信じることによって、一般市民は、自分たちの価値観と矛盾する法的主張を政治的目的のために法を不当に利用していると見なし、一方で自分たちの立場は法に内在する明白な意味を中立的に捉えていると見なすことができる。法の支配に対する市民の信頼は、自分たちの立場が反対派と同じく政治的な動機によるものであり、反対派が自分たちに価値観を押し付けようとしているのと同様に、自分たちも反対派に価値観を押し付けようとしているという事実を自分自身から隠すことを可能にする。しかし、否定のケースすべてに共通することだが、得られる安堵感には代償が伴う。なぜなら、法の支配という神話を受け入れることは、法律が政治権力を持つ者たちの命令に過ぎないという事実に対する盲目をもたらし、国家の圧政に自らを服従させることをいとわなくなるからだ。法とは、強者の意思の表出ではなく、非人格的で客観的な正義の規範であると本当に納得したならば、人は自らの自由の多くを手放すだけでなく、他者の自由の抑圧においても国家を熱狂的に支持するようになる可能性が高い。

実際には、法による統治と人民による統治などありえない。法とは、本質的に曖昧な表現で表現された、矛盾する規則と反規則の集合体であり、望む結果を得るための正当な法的論拠を生み出すことができる。このため、法律が国家の独占である限り、法律は常に意思決定権を持つ人々の政治的イデオロギーを反映することになる。好むと好まざるとにかかわらず、私たちは2つの選択肢しか持たない。法律の支配をめぐるイデオロギー的な権力闘争を続け、優勢を占めたグループが社会の残りの部分に自らの意思を押し付ける権限を持つか、あるいは独占を終わらせるか、である。

法の支配という神話に長年傾倒してきたことで、私たちは後者の可能性に目を向けられなくなっている。何世紀にもわたって国家統制を受けてきたモンソザイア人が、人々が望むサイズの靴を何でも購入できる社会を想像できないように、私たちもまた、個人が望む法的サービスを購入できる社会を想像できないのだ。法の自由市場という考え方そのものが私たちを不安にさせる。しかし、そろそろこの不安を克服し、ソクラテスのアプローチを採用することを検討すべき時が来た。法の支配に対する私たちの愛は報われないものであり、このような場合によくあるように、私たちは自分の欲望の対象に支配されてしまっていることを認識しなければならない。私たちの憲法が、権限を制限し権利を保証する政府を創設する文書から、今日の包括的な超国家の活動を正当化する文書へと変貌した法的手続きほど、このことを明確に示す例はない。どんなに胸が張り裂けるような思いであろうとも、この一方的な関係を断ち切らなければならない。真に自由な社会を築くためには、法の支配という神話を捨て去らなければならないことを、個人の自由を信奉する人々が理解すべき時が来たのだ。

第22章 マイケル・マリス　私が今年、いや、どの年にも投票に行かない理由（2014年）

マイケル・マリスは、『親愛なる読者へ：キム・ジョンイルの非公認自伝』と『ザ・ニューライト』の著者である。また、近刊の『アナーキスト・ハンドブック』の編者でもある。同書は、昨年リリース予定だったが、現在もリリース予定である。マリスは、何ら明白な目的もなく、読者を混乱させ、いらだたせるような書き方で自分自身について書くことで悪名高い。

私はめったに、自分が投票を信じていないなどと言うことはない。政治への参加は、賢明な都市市民にとって特権であると同時に義務であると広く考えられている。そうでない選択をすることは文字通り異端であり、異端者は概して社会で困難な立場に置かれる。

投票に行かない者として私が直面する陳腐な意見は、まさに陳腐な意見であるがゆえに誰もが知っている。「人々は何マイルも行進した！」とか、「移民は海を渡った！」などである。寓話は美しく、説得力がある。しかし、だからといってそれが真実であるとは言えない。

年に一度こっそりとスイッチを入れることが「声を届ける」ことだとは思わない。また、投票所へ年に一度行くことが、不満を言えるか言えないかの基準だとも思わない。私の言論の自由は、それがどんなに多くても、またそれがどのような役職に選出されたか、あるいはどれほど足踏みしたかに関わらず、誰にも左右されない。

また、私的なことが政治的なことにつながるという考えにも同意しない。私は、現代の道徳的議論の多くを支えるカントの普遍化可能性原理を全面的に拒絶する。もし皆があなたと同じ行動を取ったらどうするのか？という問いは、個人の行動を評価する手段としては役に立たない。

私は純粋なリベラル主義者だ。ブルックリンに住むことを選び、友人たちが可能な限り多様な人々であることに強く意識的に感謝している。彼らの考え方は私とは異なり、行動も異なり、バックグラウンドも異なる。これは大きな喜びの源であり、私はそれを何があっても変えるつもりはない。 また、変えることはできない。 私は「周囲の人々は自分の鏡像であるかのように、皆が自分のように行動する」などと考えるほど利己的ではない。

私が国家を無視するだけの実用的な能力を持っていないことは紛れもない事実である。私は州道を使わなければならないし、もし税金を払わないとすれば、私にとって悲惨な結果となるだろう。しかし、文字通り、私のことを管理している政府が存在しない場所など、地球上にはどこにもないのだ。民主主義は世界中でますます一般的になっているが、普遍的なのは国家である。これらの政府は、あらゆる種類の国民の承認に関係なく、そしてもちろん、私の承認に関係なく、行動し続けるだろう。

国家の行動は、民主主義的な正当化とは無関係に進められる。その最も純粋な例は、2012年の民主党大会でみられた。ロサンゼルス市長のアントニオ・ビヤライゴーサ氏は、党綱領を修正して神への言及を盛り込み、エルサレムをイスラエルの首都として認めることを求めた。彼は大会の議場に修正案を提出し、拍手による承認を求めた。しかし、彼が望んだ結果を得ることができなかったため、彼は再投票を求めた。そして、再度試みた。そして、ついに、彼は聴衆全員が民主党員であり、彼に賛成しているかのように振る舞った。

ジョージ・W・ブッシュは、2003年に国連の承認を得てイラクに侵攻しようとした際にも同じことをした。票数が足りないことを知ると、彼は単に過去の決議を根拠に侵攻を正当化した。

党の綱領など些細な問題である。戦争は政府の専権事項であり、はるかに深刻な問題である。しかし、どちらの場合も投票は形式的なものであり、いずれにせよ組織が意図していたことを行うための事後的な正当化に過ぎなかった。

私は、年に一度投票することで「違いを生み出している」などとは思わない人間である。私はソビエト連邦で生まれ、個人的な経歴から、人生の最後の2年間を北朝鮮の恐ろしさを一般の人々に伝えることに費やしてきた。 私は、世界で最も自由の少ない国家の状況について、常に講演を行っている。 誰もが投票する国だ。 私は、公僕に代わって何かをしてもらうのではなく、実際に自ら行動している。

ソビエト連邦と北朝鮮を理解することは、人間の社会心理に対する洞察を少し与えてくれる。どんなに不合理な国境線であっても、大多数の人々がそれを支持している。人々は、敬愛する指導者に対して選択肢が1つしかないのは専制政治だが、2つあるのは自由だと言う。投票用紙に書かれた2つ目の選択肢は、本当に質的な違いがあるのだろうか？

進歩派のほとんどは、人間の本質は地球上のどこでも基本的に同じであることを理解している。しかし、彼らはプロパガンダを繰り返す人々は他国、それも悪い国にしか存在しないと考えている。そうでなければ、彼らはそのような人々は政治的スペクトルの反対側にいると信じている。結局、反対側には悪人や狂人がおり、彼らは皆にとって最悪の事態を望んでいる。

教養のある人々も、こうした罠から免れることはできない。ただ、彼らはその罠についてより明晰に理解しているだけだ。率直に言って、高校時代にオタクだった私たちが、人気投票の勝者に従うようになったことに困惑している。全体として、主人たちの尊敬と承認を得るために、大声で吠えて体制を守ろうとする番犬心理が少しはあるだろう。

しつこく聞かれたら、私が投票を拒否する最もシンプルな理由はこうだ。聖体拝領を受けないのと同じ理由で投票しないのだ。教皇がどんなに尊敬に値する人物であろうと、またどんなに教皇の考えに賛同しようとも、教皇は私の魂の管理者ではない。また、大統領が私の人生の指導者であることもない。キリスト教徒でないからといって、私が無知であったり悪人であったりするわけではない。もし私が代表を必要とするのであれば、最も適任な人物を雇うだろう。

そうでなければ、友人たちが礼拝所に向かう際に微笑み頷き、彼らの幸せを祈りつつ、私はただ放っておいてほしいと祈るだろう。

著者について

マイケル・マリスは、『親愛なる読者へ：キム・ジョンイルの非公認自伝』、『ザ・ニューライト：アメリカ政治の周辺への旅』の著者であり、ニューヨーク・タイムズ紙のベストセラーとなった2冊の共著者でもある。また、ハーヴェイ・ペカー（『アメリカンスプラドール』で有名）が執筆したグラフィックノベル『エゴ＆ハブリス』の主人公でもある。彼は「YOUR WELCOME」のホストであり、マイケル・マリスとともに出演している。マリスは、ますます不明瞭な理由によりブルックリンに住んでいる。