Junking Good Science: Undoing Daubert v Merrill Dow Through Cross-Examination and Argument
https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1470449/
2006 January
ダニエル・ジベルバー（JD）とロリ・ストリクラー（JD）
要旨
喫煙が肺がんを引き起こすという圧倒的な疫学的証拠があるにもかかわらず、タバコ産業は40年以上にわたり、負傷した喫煙者が起こした訴訟に勝訴してきた。タバコ産業の弁護士は、因果関係について疑念を抱かせることができた。彼らは、喫煙が有害であることは「誰もが知っていた」が、何が癌を引き起こすのかは「誰も知らない」ということを、1964年の外科医総監の報告書によって解決された科学的議論を法廷で再現することによって、陪審員を説得しようとした。
陪審裁判の特殊な構造と法律の因果関係に対する機械論的な見方が相まって、被告は疾病の因果関係に関するほぼすべての主張に異議を唱えることができる。訴訟から「ジャンク・サイエンス」を排除しようとする司法の努力にもかかわらず、資金力のある被告は、「地球は平らである」という命題に相当する疫学的根拠を陪審員に納得させることに成功するかもしれない。
はじめに
DAUBERT V MERRILL DOW1において、米国最高裁判所は、法廷から「ジャンク・サイエンス」を排除することに取り組んだ。その結果、裁判官は、証人の仮説がピアレビューを受けているかどうか、その理論から得られるとされる結果が再現可能かどうか、また、提唱された仮説について既知のエラーレートがあるかどうかも評価しなければならないと結論づけた。Daubertは、証人の証言がいつ許可されるかという問題を扱っており、証人の証言がどのように評価され、陪審員に評価されるかについては触れていない。
残念ながら、最高裁が法廷から排除しようとした「ジャンク・サイエンス」は、クライアントの利益のために良い科学を悪い科学に見せかけようとする弁護士の反対尋問や弁論によって、いまだに登場することがある。タバコ訴訟はその典型的な例である。もし弁護士がタバコの喫煙と病気の関係について陪審員の心に疑念を抱かせることに成功すれば、毒素への持続的な暴露が原告の病気を引き起こしたと主張するほぼすべての訴訟において、ジャンク・サイエンスがグッド・サイエンスを駆逐してしまう危険性が残る。
疫学的証拠によって不法行為の因果関係を証明することは、概念的に難しい。疫学では、「喫煙者は非喫煙者に比べて特定の肺がんの発生率が高いか」という問いに答えようとする。不法行為法は、”20年間マルボロを吸っていたことが、この特定の原告の肺がんの原因になったのか？”という問いかけをする。疫学的証拠は、一般的な因果関係の質問（この毒素への曝露がこの病気の発症に寄与するか）に最も直接的に答えている。一方、不法行為法は、特定の因果関係の質問（この毒素への曝露がこの原告の病気を引き起こしたか）に対する答えを求めている。陪審員は、被告の行為が原告が特定の病気になるリスクを高めたかどうかという、証拠によって実際に正確に判断できる質問をされず、被告の製品がこの特定の原告を病気にしたかどうかという、証拠では明確に答えることができない質問に答えることを要求される2のである。
裁判所は、原告が専門家の証言によって因果関係を証明することを認め、傷害の原因が被告の製品への曝露であることを「ないよりは可能性が高い」（民事訴訟における法律の証明要件）とすることで、この緊張関係を解決してきた。このような法的因果関係の考え方は、科学的にも政策的にも批判されているが2,裁判所は一般的に、ある病気が被曝した集団に、被曝していない集団の2倍の割合で発生しているという専門家の証言があれば、原因の認定には十分だという立場をとっている。裁判所は、原告の傷害が問題となっている物質への曝露に起因する可能性が少なくとも50%あると考えている3。
証拠は、裁判官や陪審員が原告に有利な判断を下すことを可能にするという意味で、説得力がなくても法的に十分なものとなりうる。法的に十分な証拠を評価する陪審員は、(a)その証拠が信じられるかどうか、(b)信じられたとしても、その証拠が争われている命題（例えば、特定の毒素への曝露が原告の傷害を引き起こしたこと）を立証しているかどうかを判断しなければならない。「因果関係の十分な証拠が得られるまでは、すべての原告が敗訴する」というのは事実だが、「その後、曝露の十分な証拠や追求されている法理論のその他の必要な要素が存在すると仮定すれば、すべての原告が勝訴する可能性が高い」というのは事実ではない3(p782)。 因果関係の法的に十分な証拠を提出した原告が、訴訟で敗訴することはあり得る。
危険因子に関する記述を法的因果関係の結論に変換することは、疫学を科学的なものにするかもしれない性質を、法的因果関係が確立されたことに陪審員が懐疑的になる理由として、弁護団が取り上げる能力によって損なわれる可能性がある（そしてこれまでもそうであった）。過去50年間のタバコ訴訟は、因果関係に関する「常識的」な理解と科学的な理解の間の緊張関係が、被告の活動が原告の傷害の必要な原因であることが「ないよりはありそうだ」と専門家が言うことを許可するだけでは解決しないことを示している。被告が、タバコ会社のように、証人が理解しているリスク要因と因果関係の違いを示すための反対尋問を通じて、専門家の証言に異議を唱える準備をしている場合、陪審員は何を判断すべきかについて混乱する可能性がある4。
タバコ訴訟の例
1950年代のたばこ訴訟の当初から、原告の証拠は、被告のたばこ会社が責任を負うべき行動をとったことを示すのに十分であると合意した裁判所もあったが、1990年代後半まで、たばこ訴訟の原告個人がたばこ会社に対して判決を勝ち取ったことはなかった。その理由としては、次のようなことが考えられる。
(a）タバコ会社が和解を拒否し、膨大な時間と費用を費やし、個々の原告とその弁護士のリソースを圧倒したため、ほとんどの原告が訴訟を放棄した。
（b）裁判になった場合、タバコ会社は紛争を原告とその原告が禁煙できなかったことを題材にした道徳劇に変えることに成功した。
(c）タバコ会社は、原告はタバコ会社と同じくらい喫煙の害について知っていたので、原告の選択について会社に責任を負わせるのは不公平だと陪審員を説得した
（d）タバコ会社は、タバコが病気を引き起こすかどうかは議論の余地があり、喫煙が特定の原告の病気を引き起こしたかどうかは疑わしいと一部の陪審員を説得した。タバコ会社の弁護士は、40年前に盛り上がって解決した議論を存続させることができたのである5。
彼らの基本的なアプローチは、「誰もが知っていたが、誰も知らない」という言葉に集約される(された)6。タバコ裁判が、タバコを吸い続けることに固執する原告のモラル・プレイと化したことで、「みんな知っていた」が主要なテーマとなった。また、「誰も知らない」という言葉は、原告の損害賠償請求を棄却する理由として、脇役的な役割を果たしていた。
弁護団のアプローチは、事前のリサーチと準備の賜物だった。裁判が行われる地域での意識調査、様々なアプローチを試すための模擬陪審裁判、潜在的な陪審員に関する広範な調査、評決後の陪審員への詳細な質問などを行った7。
共通の戦略を構築するために費やしたエネルギーとリソースは、成果を上げた。被告側は、(a)原告の傷害に責任があるだけでなく、(b)いずれにしても、被告側の製品がこれらの傷害を引き起こしたことは明らかではない、と陪審員を説得することに成功した。資料が残っている2つの陪審裁判8,9において、弁護士たちがどのようにして勝訴したかを分析したところ、彼らの成功に対する理解が明らかになった。
両訴訟の被告であるRJレイノルズの弁護士は、原告側の疫学専門家証人への反対尋問を通じて因果関係を問うた。この弁護士は、タバコの喫煙と原告が訴えるガンとの間の因果関係が「未解決の問題」であることを認めようとした。最初の事件であるGalbraith v RJ Reynolds Tobaccoでは、原告側の証人を尋問することで、以下のような前提条件に基づいて弁護活動が行われた。
- 癌は多段階のプロセスであり、隣接する細胞が変化しないまま1つの細胞を癌化させるには、多くの作用と反作用が必要である。
- 喫煙者であっても、このプロセスの少なくともいくつかの段階、場合によってはすべての段階が喫煙とは無関係であること。
- 喫煙者であっても、このプロセスの少なくともいくつかのステップ、そしておそらくすべてのステップは喫煙とは無関係である。
- 疫学調査によると、1日に1箱以上吸う喫煙者でも肺がんになる人はほとんどいない。
- 肺がんは非喫煙者にも発生し、非喫煙者の発生率は上昇している。
- 因果関係の仮説を直接支持するものではない疫学的文献の異常性がある。
- たばこの煙を吸い込む動物実験では、被験者の動物に肺がんを誘発することができなかった。
- 科学は癌の誘発メカニズムを完全には理解していない。
- 疫学だけでは原因を証明できない7(p680711154-680711155)
タバコ会社は、自社の疫学者を呼ばなかった7。彼らは、喫煙とがんの間に因果関係はないという「強硬派」の立場を受け入れれば、陪審員を遠ざけてしまうかもしれないと恐れていた10。「被告の立場を支持する証人の供給が高齢化して枯渇する一方で、原告側の医学専門家は年々数が増え/強くなっている」と指摘している。 「喫煙と肺がんの関連性を疑っていることを誠実に証言できる証人は、1964年の外科医総監の報告書以前の、まだ正当な科学的議論があった頃に懐疑心を育んだ人たちである可能性が高い。
レイノルズ社の弁護士は、原告側の疫学者に対して3つの目的を持って反対尋問を行った。
第1に、科学としての疫学の地位を下げること、第2に、原告が信頼している研究結果を使って、文献の異常性を指摘すること、第3に、専門家に危険因子と原因の区別を明確にさせることである7(p680711155)。
この方法は功を奏し、陪審員は疫学的証言の関連性について混乱した。
[陪審員は、疫学の専門家が証言する内容（タバコが癌を引き起こすという事実）を信じて裁判に臨んだという事実は、レイノルズに有利に働いた：陪審員は証人から何かを期待し、それを聞かなかったときには失望したようだ7(p680711187)
弁護士は、疫学が「正確ではない科学」であることを立証するために、原告側の疫学者に、誰が疫学者であるかを定義するための「科学的基準」は存在しないこと、例えば、認定手続きや必要な学位などは存在しないことに同意させようとした。次のステップは、原告の疫学者に、疫学は実際には統計の問題に過ぎないということを同意させることだった。証人たちは、統計学という言葉に抵抗を示したが
[証人たちは、統計学では原因を証明できないことを容易に認め、疫学そのものでは原因を証明できないことにも同意した7(p680711157)。
弁護士はこう述べている。
陪審員は、疫学が科学的な基準を欠いていることを理由に不審に思うように仕向けられると、専門家がしないような飛躍をして、疫学と統計を同一視するようになったようである。陪審員は統計を信用しておらず、実際、1人の陪審員が、統計に基づいた結論は信じられないときっぱりと言った。陪審員の全員が、外科医総監の報告書から最悪の統計を示した原告の図表は無視されたと言い、1人の陪審員は……図表に含まれる情報を単なるアンケートへの回答と表現して、図表を否定した7(p680711157)。
陪審員の心に疑念が出芽たら、弁護人の証言がそれを補強した。ある裁判では、レイノルズ氏は、毒性学者、依存症専門家、病理学者に加えて、原告の病歴に詳しい地元の治療医（心臓専門医と腫瘍専門医）を起用した。陪審員は、原告が肺がんに罹患していたことを概ね認めたが、ほとんどの陪審員は、喫煙は「危険因子」であり、せいぜい「一因または重要な原因」ではあるが、病気の原因ではなく、また常に病気の原因でもないという弁護側の毒性学者の意見に同意した。ある陪審員は、喫煙を飲酒運転などの他の危険な行為と同一視した。また、別の陪審員は、「たばこメーカーがたばこががんを引き起こすと信じているならば、たばこを市場から排除するだろう」と述べた7(p680711201-680711217)。
2番目の事件であるクーパ対RJレイノルズ事件での成功を分析した弁護士は、一般的な因果関係が確立されていないと主張する証人は、その資格や発言の一貫性よりも、個人的な資質のために信用できると報告した。陪審員は、ある医師の証言が最終的な判断に最も役立ったとは思われていないにもかかわらず、弁護側の「最も印象的な証人」と評価した。吃音がなく、ボディーランゲージも良かったので、最も信頼できる「態度」と評価されたのである。陪審員は、原告側の弁護士を嫌い、この証人を賞賛した。それは、「彼は、（原告側の弁護士に）与えられたものをすべて返すことができた」からである。喫煙と癌の関連性に疑問を持ったことで、陪審員は原告の癌についての別の説明を受け入れたようだ。
因果関係についての証言を信用しなかった陪審員の理由は、1964年以前の科学界の論争に通じるものがある。現代の慢性疾患の疫学は、両事件で問題となった癌の必要かつ十分な原因である未確認の病原体の存在を仮定した因果関係についての「常識的」な見解を支持して否定された。2件の陪審員の評決から一般化するのは危険であるが（1995年までにタバコ訴訟でこのような評決は9件しかなかったが)少なくとも、1964年の外科医総監の報告書に象徴される疫学の進歩は、喫煙と肺がんの因果関係という法的問題を法廷で争えなくするほど、一般の聴衆には明らかではないということを示唆している。
困難の原因と可能なアプローチ
損害賠償を請求されている人は、原告が勝訴するために立証しなければならないほぼすべての命題に異議を唱えることができる。当事者は裁判官に命題の「司法的告知」を求めることができるが、これは伝統的に、例えば、太陽が東から昇り西に沈むというような、ほとんど議論の余地のない事実に限られている。通常、民事訴訟の被告は、喫煙とがんの因果関係のように確立された命題に対して、愚かな印象を与えたり、陪審員を遠ざけたり、資源を無駄に使ったりすることを恐れて、異議を唱えない。しかし、タバコ会社は、「焦土作戦」と呼ばれる訴訟方法を採用し、12人の市民の前で「地球は丸い」という命題に相当する疫学的な論争を行うという潜在的なメリットを得た。彼らの明らかな成功は、他の被告が、あまり知られていないリスク要因に関する専門家の証言に積極的に異議を唱え、「リスク」が「原因」という常識的な理解とは一致しないことを強調するきっかけになるかもしれない。
裁判はそれぞれユニークな出来事である。陪審員は、目の前にある証拠しか知らない。各陪審員は独自の結論に達し、後続の陪審員は通常、それらの結論を知ることは許されず、ましてや自らの審議においてそれらを重視することはできない。弁護団は、原告側弁護士が一般的な因果関係に関する攻撃の可能性を予想していなかったと感じた場合、攻撃を開始するのに適していると判断するかもしれない。原告の証拠がこの点でより強ければ、被告はその点を争わない自由があったであろう。
被告がタバコの喫煙が癌を引き起こす可能性があるという点について争うことを選択した場合、その証拠は専門家証人の証言によって提出される。実際、たばこががんを引き起こすかどうか「わからない」と証言した専門家は、疫学者ではなく、開業医や毒性学者であった。科学者や医学者の中には、タバコの喫煙が癌につながると信じている人が1000人いて、そのうちの1人はこの問題に純粋な疑問を抱いていると考えられるが、陪審員は、被告側の証人1人に対して原告側の証人1000人の証言を聞くことはできない。原告にはこれほど多くの証人を立てる余裕はなく、裁判官は（正しくは）「累積的」として排除するであろう。当事者が証人、特に専門家の証人を呼んで同じことを繰り返すことは許されない。その結果、陪審員は、タバコが癌を引き起こすと言う原告側の証人を2人、「それは分からない」と言う被告側の証人を2人見ることになる。被告側証人を気に入って信頼している（あるいは原告側証人を嫌っている）陪審員は、14歳の子供がタバコに火をつけているのを見たら絶対に支持しないような命題、つまり「タバコが癌を引き起こすかどうかは本当にわからない」を陪審室で支持してしまうかもしれない。
たばことがんの関連性についての疑念だけで陪審員が被告を支持することはありえないが、そのような疑念は、喫煙がこの特定の原告のがんの原因となったかどうかについてのより合理的な懸念を助長するかもしれない。また、原告が喫煙をやめることができたにもかかわらず、それを選択しなかったという理由で原告に不利な判決を下す陪審員の良心を和らげることもできるだろう。もし裁判が、タバコを止めなかった人とタバコを売った会社との間で繰り広げられる道徳劇になってしまったら、病気がタバコから来たものであることが不確かであれば、喫煙者の弱さを責めることは容易になる。
陪審員が健全な科学ではなく「ジャンク」を受け入れる可能性があることは、無作為に選ばれた素人のパネルに生の証言を提示することで法的紛争を解決するための代償である。このシステムは、疑わしいとはいえ経験的に検証できない、反対尋問と議論から真実が生まれるという命題に取り組んでいる。さらに、不法行為法が求める「真実」は、被告の行為が原告の傷害の「but for」（必要な）原因であるというものだが、病気の予防や治療にはほとんど関連性がない。複雑な現象（病気の病因など）を洗練された方法で処理することは、我々の紛争解決システムの多くの美点の中には含まれていない。陪審員の判断は互いに積み重ねられることはなく、控訴裁判所の役割は、個々の陪審員の評決が事実上および法的に正しいというよりも、法的に可能かどうかを判断することに限られている。このシステムのリピート参加者は、陪審員がどのように行動しそうかを予測し、それに応じて自分の行動を調整することを学ぶ。このようにして、大部分の事件は和解に至る。しかし、タバコ会社のように、何度も訴訟を起こされ、和解は良くない方法だと考えている会社は、専門家でもほとんど賛同しないような提案を12人の一般市民に説得することに成功することがある。
このような法制度の特性は、タバコに限らず、すべての有害物質曝露事件の原告にとっての課題である。弁護団は、原告の専門家は原因ではなく危険因子の観点から証言しているが、陪審員の任務は被告の活動が原告の傷害を引き起こしたかどうかを判断することである、と自由に主張することができる。陪審員は、タバコとは異なり、原告を責めることはできないが、タバコとは異なり、因果関係の証拠がより曖昧であると思われる典型的な暴露事件では、そうする可能性が非常に高い。この懸念を解消するには、裁判所が司法的に告知（「事実」と宣言）できる範囲を拡大するか、科学的事実の認定を陪審員ではなく裁判官に求めるという論理があるが、このような救済策は、憲法に組み込まれた陪審員自治の伝統から大きく逸脱しているため、すぐに受け入れられるものではないだろう。
中間的なアプローチであれば、この問題を改善できるかもしれない。裁判所は、リスク要因に関する証言を法的因果関係に関する結論に変換するという、このような問題を引き起こしているまさにその問題について、陪審員に指示することができる。裁判官は、専門家証人が有害物質への曝露と傷害との関係について証言することを許可すべきかどうかを決定することに加えて、リスクファクターに関する専門家の意見を因果関係に関する法的結論にどのように変換するかについて陪審員に指示すべきである。原告が、毒素が病気の発生リスクを2対1以上の割合で増加させるという証拠を提出した場合、裁判官は陪審員に対して、この証言が信じられれば、被告の行動が原告の傷害を引き起こしたと結論づけるのに十分な根拠になると伝えるべきである。
裁判所は通常、危険因子と因果関係の関連性について陪審員に伝える作業を、それぞれの側の弁護人に任せている。残念ながら、この状況では、リスクと因果関係は一致しないという被告側の主張が、これらの概念に対する陪審員の日常的な理解に響いてしまう。裁判所は、持続的な被ばくを伴う事件では、リスク要因に関する専門家の証言が信じられれば、被告の行為が原告の傷害を引き起こしたという法の懸念を満たす十分な証拠となることを陪審員に明らかにすることで、この困難に対応すべきである。