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chicagounbound.uchicago.edu/journal_articles/1337/
シカゴ大学ロースクール シカゴ・アンバウンド
「旧来の」公衆衛生を擁護するために
公衆衛生の規制のための法的枠組’
リチャード・A・エプスタイン
概要
公衆衛生法の伝統的な形態は、伝染病や、健康に悪影響を及ぼす公害などの外部性に主に向けられたものであった。より現代的な見解は、あらゆる健康問題を、それが多数の個人に影響を与える限り、公衆衛生の一つとして扱い、この定義には、肥満や糖尿病といった事柄が含まれる。本論文では、公衆衛生原則が狭義の概念から広義の概念へと移行する中で、歴史的・憲法的な変遷を検証している。この原則は、間接的な影響により社会全体の富と自由を減少させ、ひいては国民の健康レベルを低下させる可能性のある経済問題への介入を容易に承認してしまうものである。
I. はじめに：公衆衛生の神秘性
2003年4月、私はアメリカン・エンタープライズ研究所が主催する肥満に関する会議で基調講演をする栄誉に浴した。会場は、この成長分野を専門とし、不快感や障害、死と正しく結びついているこの状態を解消しようと深い専門的関心を寄せている人々で埋め尽くされていた。政界や学界、特にワシントンD.C.ではよく響く理由だが、これらの人々のほとんどは、肥満という高まる危機に対応するために、さまざまな形で政府の介入を強く支持していた。彼らは、アメリカ人の悪い食習慣がさらに悪化し、利益を追求する企業が状況を操作して、瞬間的には魅力的だが長期的には有害な影響を与える食品を売りつけるという既得権益を得たという深い信念を抱いていた。消費者主権や合理性という考え方はあまり強くなく、通説に反論した私のスピーチは、私の学究生活で初めてとは思えないほど、多くの方面で冷ややかな反応を受けた。しかし、この場で私が最も印象に残ったのは、この文脈での規制の活用に対する賛否両論の内容とはあまり関係がないことだった。むしろ、出席した公衆衛生局の人たちが皆、制服を着ていたことである。まるで軍隊の一員であるかのように、メダル、バー、ストライプを身にまとっていたのだ。
この観察は、美的感覚以上に、公衆衛生に対する大衆の態度を照らし出すものである。ほとんどの人は、公衆衛生に関することが話題になれば、個人の自由を主張するのは当然である、という素朴な思い込みから出発する。この問題についての通常の考え方は、公衆衛生の維持は強制力の行使を必要とする本質的な国家機能であるというものである。したがって、ある活動が公衆衛生の機能としてカウントされるかどうかを決定することは、政府の介入の正当性を示すことになる」。現代の介入主義者は、公衆衛生に関する広範な新しい概念を擁護することによって政府の権力を拡大するために、こうした関連性を利用したのである。
伝統的な立場では、疫病、伝染病、迷惑行為などの封じ込めに国家の強力な権力を留保してきたが、これらは、これから述べる理由から、市場による解決にも不法行為による私的行為にも効果的に適さない。それに対して、新しい公衆衛生の定義は、従来のシステムのすべての要素と、患者ケアの改善から健康状態の差の原因となりうる富と財産の不平等の是正までを含む新しいテーマとを組み合わせた、優れた実践の宝庫を提供するものである。したがって、これらのケースで提案される一連の介入は、検査、検疫、ワクチン接種をはるかに超えて、医療過誤責任、医療へのアクセス、プライバシー、富の経済的不平等を是正することによる貧困の緩和といった多様な問題を含んでいる」。この概念の擁護者たちの言葉は、それが要求するものを最もよく表している。
公衆衛生という広い枠組みは、予防と治療を含むあらゆる種類の保健サービスの提供だけでなく、国の保健制度の運営に関連する他の多くの構成要素に関わる、組織的活動の非常に広い範囲を定義するものである。これには、健康行動や環境の問題だけでなく、資源（人材や施設）の生産、プログラムの編成、経済支援の展開、保健サービスの配分における公平性と質を確保するために必要な多くの戦略が含まれる’。
公衆衛生の範囲に関する同様の説明の中で、Lawrence Gostinは、かなり意識的に古い機能（当然ながら、決して放棄されることはない）と新しい機能とを絡めている。
公衆衛生の使命は幅広く、身体的・精神的健康を増進し、疾病、傷害、障害を予防する体系的な努力を包含している。公衆衛生機関の中核的な機能は、伝染病の予防、環境災害からの保護、健康的な行動の促進、災害への対応と地域社会の復興支援、医療サービスの質とアクセスの確保である」。
要するに、新しい定義では、公衆衛生とは、医療現場における特定の個人の治療には関係しない、個人または集団の健康を守るためのすべての手段を含むとみなしているのだ。その中には、伝染病のリスクに直接対処することも含まれるし、もちろん汚染も含まれるが、「それは特定の病原体や物質に直接関連する範囲に限られ、健康の決定要因に関するより大きな行動や生態の説明とは対照的である」と述べている。社会の所得や富の何らかの全体的な改善が公衆衛生を改善することは十分にあり得るが、こうした一般的な改善（そのうちの多く）は、個人の幸福や満足度に関する他の千の尺度ほどには公衆衛生問題と密接に相関していないのである。
マーク・ホールが強調したように、「これらは価値ある目標ではあるが、それ自体は公衆衛生の目標ではないのだ」。これらの問題のそれぞれに対する適切な対応に関するすべての議論は、公正な議論の対象である。ある人は、医療過誤においては不法行為法が契約を支配するべきだと主張することもできるし、その逆を主張することもできる。規制によって医療プライバシーを保護することがヘルスケアの中心であると主張することもできるし、その逆を主張することもできる。所得と富の分配は公正な社会にとって重要であると主張することもできるし、その逆を主張することもできる。むしろ、これらの問題を、（私が一般的に反対している）政府の介入を正当化するための公衆衛生法の一分野としてではなく、そのようなものとして議論し、評価すべきだというのが私の主張である。より具体的に言えば、私がこれらの提案に反対するのは、目的が疑わしいからだけではなく、より批判的に言えば、経済的平等の追求といったその手段が、あらゆる要因が力を発揮したときに、反対方向に強く押し出される可能性が高いからだ。
このホットなテーマに取り組むにあたり、私はこの問題を現代的な選択の問題としてだけでなく、歴史的、憲法的な側面からも扱うことにする。私は、19世紀（少なくとも19世紀後半）の公衆衛生の概念をたどり、それが、最近になって台頭してきた対抗概念よりも多くの点で優れていることを主張する。この議論を行うにあたり、私は19世紀の決定や政策の一つひとつを擁護するつもりはないし、さらに言えば、当時一般的だった国家規制の形態には何のマイナス面もないと考えているわけでもない。それどころか、William Novakが言うように、19世紀の規制の「暗部」は、19世紀末から20世紀初頭にかけて、警察権という当時は主流であった政府の正当な目的として人種的純度を扱う概念のもと、公的・私的生活における人種隔離を熱心に支持したことに明確に表れていると考える。プレッシー対ファーガソン事件で、最高裁は、ジョン・マーシャル・ハーラン判事の反対を押し切って、州の人種隔離禁止法、鉄道輸送における人種隔離、学校隔離の3つを1つの判決で認め、遺憾ながら3連覇を達成したことを思い起こそう。この判決は、私が断固として守っている自由放任の伝統である「限られた政府」に対して、何の敬意も示してはいない。その代わりに、最高裁は政治制度における派閥や乱用の危険性に対して警戒を緩め、黒人が選挙民から排除される制度によって耐えられない姿勢となったのだ。このように、最高裁の判決は、自由放任主義に反するものであった。
したがって、最初に断っておくが、私の目的は19世紀の警察権に関するあらゆる判決を擁護することではなく、古い公衆衛生の伝統に息づく有限政府のビジョンに合致する一連の判決にのみある。したがって、私は、ノヴァックが主張したように、非自由主義的で弁解の余地がないような判決が個々に存在することを、喜んで認める。
私がここで言いたいのは、狭いながらも重要なことだ。古い伝統に基づく公衆衛生の限定された目的セットは、普通の個人の健康に影響を与えるすべての領域を網羅する、現代のより広範な見解より優れている。私は、今日の公衆衛生の広範な（そしてお節介な）定義は、その支持者が保護しようとしているまさにその個人の健康を損なうと信じている。その定義は、規制が作動すべきでない領域にまで規制を拡大し、物質的資源と政治的焦点を、伝染病の蔓延や広域汚染のような公共の迷惑といった、規制により適した問題への対応から奪っている。公衆衛生の正しい理論は、経済学における公共財の概念、すなわち、ある人に与えられると同時に他の人にも与えられることのない排除できない財の概念に沿ったものである。公共財とは対照的に、公共悪は、伝染病や公害はそうだが、肥満や遺伝病はそうではなく、同意なしに他者に与えられるものである。
公衆衛生の定義を扱う際には、「Hetter safe than sorry」（用心するに越したことはない）、つまり「安全の側に立つのが最善である」と主張する誘惑に勝たなければならない。この格言は諸刃の剣として機能する。過剰な規制のリスクは、ドルやセントだけでなく、安全への悪影響という点でもカウントされるからだ。リスク規制においては、「慎重さの危険性」が、最悪のケースを想定した遠隔リスクの過剰規制を促す。アルバート・ニコルズとリチャード・ゼックハウザーが少し前に論じたように、「過剰な規制はリスクを減らすどころか増大させる可能性がある」。彼らの標的は、がん規制のような政府規制の対象となることが認められている分野で、信頼性の低い警告的な推定値を用いるという残念な傾向であった。しかし、この基本的な指摘は、公衆衛生の広義の定義と同様に、健康や安全の名の下に成立した賢明でない規制にも類推することが可能である。この広義の定義は、命を救うことができる契約上の取り決め（ワクチン提供など）への干渉を正当化する一方で、エイズのような伝染病の制御を弱体化させるものである。
これらのテーマを発展させるために、第2部では、公衆衛生に関する新旧の説明の違いをより詳細に概説している。第3部では、公衆衛生をめぐる二つの対立軸を、個人の権利の問題と連邦・州の権力の問題の双方に適用し、それらが過小評価されているとはいえ重要な役割を担っていることを概説している。第IV部では、「公共の利益に影響を及ぼす」という伝統的な表現における「公共」という用語の並列的な扱いについて検討する。この表現は、19世紀において、警察権のもと、国家が民間業者の市場価格を規制できる制限された条件であった。次の2つのセクションでは、公衆衛生に関連する「公共」という用語の並行的な変遷を検証する。第5部では、検疫、ワクチン接種、警察権に基づく規制と関連して、政府権力の行使が古典的自由主義モデルに適合していた1937年以前におけるこの用語の使用状況を追跡している。第六節では、その分析を現代に展開し、同じ責任の所在を検討する。そして、短い結論に至る。
II. 古い公衆衛生
lsalus Populi Suprema Lex. “公衆の福利は最高法規である”。この古めかしい格言は、技術進歩の時代における福祉国家を支持するものではない。むしろ、このラテン語の格言は、法律そのものと同じくらい古く、アメリカの政治的伝統にさえ強力なルーツを持っている。額面通りに解釈すれば、個人の自由、特に公衆衛生の問題については、共通善に屈しなければならないという基本的な命題を具現化したものである。従って、国家はその目的を達成するために公権力を正当化することができる。多くの国では、この原則は政治的な慎重さの問題として、立法や行政の意思決定の指針となっている。しかし、米国では、憲法が自由と財産を州および連邦政府の規制から明確に保護しているため、この原則がより重要な意味を持つことになる。「何人も法の適正な手続きなしに生命、自由または財産を奪われない」という命令には、実質的な側面と手続き的な側面の両方が含まれている。
この規定は、表面上、自由や財産を侵害するいかなる規制も認めない。しかし、歴史的に見ると、自由と財産の保護は、決して絶対的なものではない。むしろ、長年の格言に照らして、憲法上の問題としての自由と財産の保護は、いわゆる警察権の下での暗黙の例外に常にさらされてきた。公衆衛生をめぐる論争がその一端を形成している壮大な問題である。この警察権はどこまで及ぶのか（あるいは及ぶべきなのか）。現代的な見解では、この警察権は、最も広い意味での健康を含む、一般的な公共の利益や関心にかかわるあらゆる事柄に及ぶとされている。この法律は、自由と財産の保護を支持する一般的な推定に対する限定的な例外として機能する、公衆衛生のような警察権の別の見出しを特定する試みをほとんどしていない。警察権の外にある規制のカテゴリーを特定する試みは、さらに少ない。これとは対照的に、憲法史の初期、つまり1937年以前は、十分な警察権を認めており、その範囲はウィリアム・ノヴァックの著書『国民の福祉』に記録されている。
この際、憲法の形成期における教義上の差異を論じるつもりはない。ノバックの指摘は確かに正しい。
「警察権の法学の多くは、南北戦争後、経済の急速な工業化に伴うさまざまな課題に直面した時期に発展した。鉄道や電話など、現在ネットワーク産業と呼ばれるものの誕生と成長は、大規模な法律や訴訟を引き起こした。また、乱獲により大量絶滅の危機に瀕した野生生物などの共有財産を保護するための大規模な規制が行われた時代でもある。しかし、こうした新たな挑戦によって、私がここで主張したい唯一の点を曖昧にしてはならない。南北戦争の前も後も、病気や伝染病を、必要なら検疫によってコントロールすることが、国家の警察権の範囲内であることを疑う者はいなかった。また逆に、州は警察権を行使して、不本意な病院に対して患者の受け入れを義務づけたり、病院が既往症を理由に差別するのを防いだりしたこともない。それどころか、この間、国はこれらの機関の自治を頑強に守ってきたのだ」。
警察権は広範であり、さまざまなバリエーションがある。しかし、この教義がどのように進化してきたかを説明するだけでは、誰も初期の概念と後期の概念を取り違えることはできない。
19世紀における警察権の広範な使用は、19世紀後半が、政府のあらゆる規制から解放され、アメリカ経済が繁栄した幸福な時代だったという主張を決定的に否定している人もいる。その代わりに、ノヴァックが主張したように、国家による私的権力の制限は、経済の発展を助けるものではなく、むしろ「統治の対象として明確に認識できる社会活動の特別な領域」を作り出すものであったという見解が成り立つ。しかし、自由放任主義の慎重な擁護者は、財産と自由を無秩序と混同したことはなく、警察権のもとでの国家の規制が必要なケースを認めている。エルンスト・フロイントのような古典的な作家は、この用語の正確で包括的な定義を提供することに難色を示したが、一般的な常識は、公共の安全、健康、道徳を増進する法律や規制、および一般福祉というカテゴリーにその適用を限定している。したがって、19世紀の判例が、自由放任の限定政府構想に合致しているのか、それとも逸脱しているのか、合致しているとすればどのような領域なのかを判断するためのテストを開発することが重要である。なぜなら、これらの規制は、原則として、警察権の広義の概念と狭義の概念の双方に適合するからだ。試練は別のところにある。前者は国内の労働市場における競争を優先し、後者は州の境界を越えた開かれた市場を優先するものである場合、警察権の行使があからさまに反競争的または保護主義的なプログラムを維持するために認められるだろうか。例えば、雇用契約の条件を規制するいわゆる労働法は、規制の整った社会という広義の定義では許されるが、労働法を安全衛生法と対立する形で定義する伝統的な警察権の定義では許されない。より現代的に言えば、労働法は、反競争的な効果が支配的で、1937年以前の警察権の範囲から外れるものであった。「公共の利益に影響されない」通常の事業における料金規制も同様であったz’。
ノヴァックは、19世紀の警察権の行使を網羅的にまとめ、その範囲を不当に強調する一方で、その制限を無視している。通常の競争を阻害し、保護主義を支持するような規制は一つも挙げられていない。彼の選択眼は、公衆衛生に関しても、他のあらゆるものと同様に重要である。警察権が、公衆衛生や安全に関する事柄に、その当時主流であった憲法上のアジェンダと整合性のある形でのみ、強調的に適用されてきたことに疑問を持つ者はいない。
広範な訴訟により、警察権の正確な限界が試されてきたが、公衆衛生は常にその中核をなしてきた。ハーラン判事は、天然痘の予防接種法を支持したジェイコブソン・ユー・マサチューセッツ事件で、この問題をこのように表現している。
この法廷は、この権力の限界を定義する試みを控えているが、州が検疫法およびあらゆる種類の衛生法を制定する権限を明確に認めている。」実際、完全にその領域内の事柄に関する法律で、その運用によって他の州の人々に影響を及ぼさないものはすべてである。定説によれば、州の警察権には、少なくとも、公衆衛生と公共の安全を守るために立法によって直接制定された、妥当な規制が含まれるとされなければならない。Gibbons v. Ogden, [22 U.S. 1 (1824)1]”.
ハーランの定式化は、アメリカ憲法史において本質的な役割を果たす2つの異なる教義的要素をカバーしている。1つは、この文脈では二次的な重要性を持つが、公衆衛生規制における州政府と国政府の間の権限分担を明確にするテーマである。HarlanがGibbons v. Ogdenを引用したのは、それが当時、通商法の下での議会の権限の範囲に関する主要な判決であったため、この点を強調するものである。第二に、これはわれわれの主要な焦点であるが、いずれのレベルの政府も公衆衛生のためにどこまで規制することができるかについて述べている。この問題は難しい。警察権の範囲は広いが、（少なくとも100年前は）「公衆衛生または公衆安全」というマントラを用いたあらゆる政府権力の行使を合法化する「開かれたゴマすり」ではなかったからだ。
管轄権の問題では、ジェイコブソンで言及された連邦権力の制限は、ほとんど崩壊している。商業の拡大解釈は、州と連邦の規制の排他的領域を区分する伝統的な努力を打ち破ったのである。マーシャル判事の手にかかると、「商業」という言葉は、技術的な定義ではなく、広範な定義とみなされるようになった。この用語は、州境を越えた輸送と貿易に適用される。そのため、州内だけの商業や貿易、さらに重要なこととして、製造や農業はすべて、連邦政府の権限の及ばない「地方」の問題とみなされ、除外されたのである。
このような権限の配分により、国家政府はこれらの国内問題に対する一般警察権を持たないままとなった。したがって、公衆衛生に関する権力は、憲法が認める他の重要な権力に由来するものでなければならなかった。軍隊を編成し維持する権限は、必然的に、軍事的文脈における公衆衛生問題に対して国家政府に影響力を与えた」。移民に関する権力は、どのような人物を合衆国に入国させるべきか、またさせるべきではないかを決定する政策を設定し、実施することを可能にしたが、この選択において公衆衛生の問題は大きな役割を果たした。最後に、運輸と航海に関する権限によって、公衆衛生問題に対する限定的な権力が与えられた。しかし、あらゆることを考慮しても、この国の公衆衛生規制の形成期にあった基本的な憲法設計の下では、仕事の大部分は州が担っていたのである。マーシャル判事は、ギボンズにおいて、検疫と検査の法律は、部分的には健康対策として作られたものであるが、旅の始まりと終わりには、州の権限にのみ属すると指摘し、その真実を明確に認めた。
しかし、その前の時代に最も争われたのは、連邦制ではなく、どちらかのレベルの政府による規制に抵抗しようとする個人の主張に関するものであった。この時点で、公衆衛生の問題は、個人の自由と共通善との間のよく知られた緊張を生じさせ、それは南北戦争後の時代においてより中心的なものとなったのである。ハーラン判事も、この点を力説している。
しかし、合衆国憲法がその管轄内にあるすべての人に保障する自由は、いつでも、どんな状況でも、完全に拘束から解放されるという、各人の絶対的な権利を意味するものではない」。すべての人が共通善のために必然的に服従させられるさまざまな拘束がある。それ以外の根拠では、組織化された社会は、その構成員に安全で存在することはできない。各人が自分自身の法律であるというルールに基づく社会は、すぐに無秩序と無政府状態に直面するだろう。すべての人のための真の自由は、各個人が自分の個人または財産に関して、他人に与えるかもしれない損害に関係なく、自分のものを使う権利を認める原則の運用下では、存在し得ない。
したがって、中心的な課題は、公衆衛生の文脈における個人の自由（「現実の」自由か否かを問わず）と公益の関係を説明することである。これには、ジェイコブソンが提起した「政府はいつワクチン接種を義務づけることができるか」という狭い問いが含まれる。なぜなら、個人の自由と公益の間の同じ緊張関係は、憲法史のこの時期、すなわち南北戦争の終結から1937年の憲法危機までの数年間に、様々な場面で生じたからだ。この問題を扱うにあたっては、2つの問題に取り組まなければならない。その第一は、公衆衛生、あるいは他のあらゆる形態の公益、すなわち警察権の引き金となる懸念事項の正しい説明に関するものである。もう一つは、正当な目的 (例えば、伝染病の制御）が確立された上で、問題の手段がその目的を適切に達成するかどうかという手段-目的の問題である。
この2つの問題については、より制限的な考え方からより制限しない考え方への力強い転換を見ることができる。公衆衛生や共通善の問題については、当初の定義では、完全ではなかったが、おおむね、市場の失敗という深刻な問題を引き起こすような財や悪だけを包含していた。この時期に勢いを増した対抗的な考え方は、コミュニティーのかなりの部分に影響を与えるビジネスや社会生活のあらゆる問題に対する国家の規制を正当化するために、単に共通善や公共の利益という考えを持ち出す。競争市場の配分結果は、もはや国家規制の有効性や妥当性を測るための規範的基準とはなりえない。一般的な規制と公衆衛生の問題では、この2つの考え方は非常に大きな隔たりがある。前者では、広義の見解は、狭義の見解が制限する競争市場に対する広範な規制を可能にする。後者では、公衆衛生は、衛生と伝染病の問題だけを考慮するのではなく、市民の健康と生活全体の質を向上させるためのあらゆる政府の努力の広大な正当化の根拠となるのである。
III. 「公共の利益に影響を与える」企業：1865年、1937年
ハーラン判事によるジェイコブソンの警察権の定式化は、健康問題全般を規制する国家の能力について言及したものではなく、その権限を公衆衛生の規制に限定したものであった。公共」という言葉は、単に粉飾して、健康に関するすべての事項（公共であれ私的であれ）が政府の規制の対象となるようにしたのか、それとも、この言葉は政府の規制の範囲を限定して適切なものにしたのか。私的権利と公益の関係を規定する広範な法的伝統に反して、対立する概念の間の選択が空白になることはなかった。その最も初期の段階では、ある種の財産を私有財産と見なすか共有財産と見なすかが問題であった。ユスティニアヌスの時代にはすでに、「自然理性」はある種の財産を公有とすることを要求していた。このような財産には、空気と水が含まれ、海岸は例外的なケースであった。私有地側には、ほとんどの土地、通常の動産、そして陸海空を問わず野生動物があった。これらはすべて自然界では無主物であるが、土地の場合は占有によって、動産の場合は占有によって、野生動物の場合は捕獲によって、私有化することができる。
国家の唯一の機能は、「人々が他者を排除するのを防ぐことであったからである」。しかし、水路の拡張や橋の建設など、大規模なインフラ投資が必要になると、状況はより複雑になる。誰かが、必要な資金を提供し、管理しなければならないのだ。このとき、国家には、公共財と呼ばれるもの、つまり、一人にでも供給されれば、すべての人に供給されなければならない財を調達するための選択肢が2つしかなかった。国家は、税金を投入して支出するか、必要な投資を行う用意のある民間企業に独占的なフランチャイズを与えるかである。このような公共財にどのように資金を供給し、建設するのがベストなのか、歴史的に大きな論争がすぐに起こった。
灯台の歴史は、この問題を端的に示している。灯台は、その標識がすべての利用者に利益をもたらすことから、純粋な公共財であるとしばしば言われるが、1830年代以前は、灯台は私的に所有、運営されていた。灯台の所有者は、船舶に対する強制力を持つイギリスの税関を頼りに、陸揚げされた船舶から料金を徴収していた。しかし、この半官半民の体制は長くは続かず、灯台を公的な財源で賄う体制に変わった。なぜ、このような変化が起きたのだろうか。その答えは、純粋な市場制度からどのように逸脱すれば歪みが少なくなるかによる。民間の灯台は、おそらくそのサービスに対して独占的な賃料を得ることができ、貿易のレベルを低下させた。政治的プロセスによって徴収される税額が提供されるサービスのコストに制限される限り、課税はそのリスクを抑制することができた。しかし、行政はそれ自体で行政の非効率性を容易に導入することができる。新しい制度が古い制度を上回ったかどうかは、経験的な問題である。
このような独占権力と税制の間の苦しい選択は、他の形態の改善でも生じた。一つの川の水路を広げる、あるいは一つの橋を架けるという例を考えてみよう。国家は、一旦、改良そのものを建設しないことを選択すると、フランチャイジーに、文字通り、交通の負担に見合うだけの料金を請求することを認め、国民を独占的搾取の危険にさらすことになった。 そこで、初期投資を没収することなく、リターンを制限することが課題となった。ここでは、この目標に近づくために使われた技術のすべてを論じる場ではない。しかし、まずイギリス、そしてアメリカの法律が、こうした独占を「公共の利益に影響を与える」ビジネスとして語っていたことは重要なことである。17世紀、「Sir Matthew Hale」はこの言葉を使って、公共の埠頭、つまり誰もが荷物の積み下ろしに訪れる埠頭を運営する個人が、好き勝手に料金を取ることはできず、「妥当かつ適度な」料金のみを徴収しなければならないことを説明した。ヘイルは、「オールナット対イングリス裁判」において決定的な論証を行った。この裁判は、地方関税を免除された輸出向け貨物のための認可税関という形態の国家独占に対する異議申し立てであった。エレンボロー卿は、免許取得者の独占力は料金の制限を正当化すると判示した。
しかし、ある特定の目的のために、公衆がその敷地に入って利用する権利を有し、その目的のためにその敷地を独占する場合、その独占の利益を得ようとするならば、それと同等のものとして、それに付随する義務を妥当な条件で履行しなければならない。
アメリカ合衆国最高裁判所は、Munn v. Illinois事件でこの原則を採用し、Illinois州が線路脇で操業する穀物エレベーターに対して定めた最高税率に対する憲法上の異議を却下し、「公共の利益に影響を与える」と判示したのであった。ウェイト判事は、ヘール判事の法的独占への言及を含め、ヘール判事とオールナット判事の両判決から広範囲に引用した。ウェイト判事は、穀物業者間の合意について言及したが、この「事実上の」独占をカルテルと呼ぶには至らず、業者に対する救済措置は裁判所ではなく、投票所にあると結論づけた。フィールド判事は一貫して自由主義者で、「穀物エレベーターが公共の利益に影響されるなら、他のすべてのビジネスも同じだ」という趣旨の痛烈な反対意見を出した。しかし、その一方で、背景に潜んでいた独占の問題については、不気味なほど沈黙を守っていた。
その後50年、州は、没収を禁じる制約のもとに、公益の影響を受ける企業の価格や料金を規制することができるとする様々な判決を発表した。公益事業は、その独占的な力から、常に混同されていた。やがて、最高裁が「公共の利益のために影響を受ける」というテストと、法的または自然的独占の存在とを徐々に分離していったため、すべての建物は崩れ落ちた。ここで、その過程で2つのブレイクスルー出来事について触れておくとよい。まず、「ジャーマンアライアンス保険会社対カンザス事件」では、業界全体の癒着など微塵も感じさせず、競争の激しい火災保険業界において料率規制が維持された。その一世代後、Nefi6in u. New YorA’ は、酪農業も他の主要企業と同様に公共の利益に影響されるという理由で、ニューヨークの牛乳の最低価格を支持し、テストを完全に否定した」。ネッビアは、当初独占的な力を制限するために考案された概念を、国が支援するカルテルを後押しするものへと変えた。ネッビアは、ニューヨーク州が最低価格法を制定した目的の一つが市民の健康増進であったにもかかわらず、価格の上昇と牛乳の供給量の減少を招き、健康に重大な悪影響を与えた」。しかし、この2つの説明の違いは明らかである。古いほうは、独占の影響を制限するために価格統制を行った。新しい定義では、価格統制は競争産業を独占産業に変えるために行われた。このように、新しい公衆衛生の定義は、古い定義に対して弓なりになっているのである。
この問題は、最高裁が競争と独占を区別することができない、という概念的なものではなかった。Nebbiaがニューヨークの農家に対する価格操作計画を支持した1年後、Baldu’in v. G.A.F. lseelig, Inc.は連邦主義の原則を用いてニューヨークの州外牛乳に対する差税（州外供給者が享受する価格優位性を完全に排除しようとする）を打ち破った。議会は、どんなに見当違いであろうと、全国的なカルテルを平気で課したり認可したりすることができる。なぜなら、そのような課したり認可したりすることは、偏狭な州の利益ではなく、国の利益を代表するからである」。しかし、議会が沈黙しているときは、自由貿易が普通である。この新しい論理の下では、反トラスト法は私的カルテルを厳しく罰するが、国家主導のカルテルは、その耐久性が高いために公衆全体にとってより危険であっても手つかずのままとなる」。ここで重要なのは、「料金規制は独占力の見返りである」というA/nutfの当初の見解を貫くことである。料金規制において、公益の広義の概念を用いると、狭義の概念を用いた場合よりもはるかに悪い結果になる。狭い定義では、独占による誤配分を抑制する。広義のものは、カルテルを作るために競争を抑制し、誤配分を生み出する。このように、独占禁止法の大罪は、政府の高邁な政策となるのである。
私がこれまで述べてきたことは、「公共」という言葉が、政府の権限の範囲を実質的に制限していることを示したものである。したがって、公衆衛生の概念を制約する取り組みに懐疑的な人々が、この狭い定義を擁護することに不審を抱くのは偶然の一致ではない。別の言い方をすれば、公衆衛生に対する攻撃は、多くの面で大きな影響力を発揮した20世紀初頭の進歩的な運動と密接に関連しているのである。特にノヴァックは、私が以前に行った旧来の公衆衛生の擁護が「経済的利益、コスト、便益の単純な計算というレンズを通して警察権力の法学を見る、圧倒的な経済還元主義」を体現しているという理由で批判したとき、この明確なつながりを描いている7。この言葉は、歴史を確かに複雑で相互作用の強い対象にしている「人口統計学、心理学、社会、文化、技術、生物、知識、外交、法律、政治」要素のすべてを私が見落とし、無視したという意味の一部である。このような難解な指摘が本当に重要な問題であることは、いくらでも見つけることができるが、「公共の利益に影響を与える」という言葉をどう理解するかという問題は、きっとその一つではないのだろう。この文脈では、歴史の恩恵におごることは、中心的な問題に対する学問的な前戯の一形態である。公衆衛生を害する契約や経済的独占をもたらす契約に対する制限を認めるように調整された後でも、これらの多様なインスピレーションの源泉が契約の自由の原則を十分に攻撃することができるかどうか。”
「規制と再分配に対する容赦ない批判」を持つシカゴ学派に対する彼の広範な批判を支持するために、ノヴァックは、20世紀で最も過大評価されている公共哲学者、すなわち非の打ち所のないシカゴの信任を受けた人物、ジョン・デューイを引き合いに出す。最も一般的なレベルでは、デューイの進歩的な批判は、古典的な自由主義国家の中心的な柱をすべて攻撃した。それは、強力で永続的な原則が政治組織の問題を導き、これらの原則は、私有財産と公共財、契約の自由、限定政府の正しい組合せとして最も理解されるという主張である」。その代わりにデューイは、社会経済的地位の変化を考慮に入れた自由の概念を主張し、否定的自由の形式的概念を軽視し、非金融財に対する金銭の強調を減らし、過剰な個人主義への執着を弱めた」。最終的に、彼のプログラムは、20世紀の最初の3分の1を特徴づける社会立法の進歩的な形態を擁護するものであった。デューイは、「立法行為よりも優れた『自然権』の教義は、裁判所によって確実に経済的な意味を与えられ、純粋に形式的な契約の自由ではなく、現実の契約の自由のために成立した社会立法を破壊するために裁判官によって利用されてきた」と書いている。
私はデューイが基本的な点ですべて間違っていると思うが、ここで一旦立ち止まって、ボランタリズムの原則は邪悪な裏付けを含んでおらず、むしろ高いレベルの個人的な付き合いを可能にすることで人々を結び付けているとだけ言っておこう。また、利益のために集まるのか、祈りのために集まるのか、内省のために集まるのか、娯楽のために集まるのか、それを決めることができるシステムである。相互利益の論理がドル建てであることを必要としない。しかも、そのやり方は、旧体制の擁護者たちが非難するのではなく、賞賛するようなものである。
しかし、ここで私が問題にしたいのは、デューイの思想に蔓延している古典的自由主義の戯画化ではない。むしろ、高尚な動機と文化的価値に焦点を当てることで、目と鼻の先で起こっている闘争が見えなくなっていることに悩んでいるのだ。デューイ（とノヴァック）が歴史の進歩や社会立法を理解するのに関連すると考えている高尚な要素は、どれもこの時代の法廷闘争とは何の関係もなかったのである。進歩的立法の戦いは、労働市場や製品市場において財やサービスを供給する手段としての競争と独占の間の緊迫した選択をめぐって渦巻いたのである。レッビアが酪農業をカルテル化するための法定制度の一環として、牛乳の最低料金を維持したことを思い起こそう。それは、純粋かつ単純な国家主導のカルテルであった。また、これは孤立した例でもない。契約の自由の「形式的」概念を支持する「逆行する」裁判官は、サービスの提供において競争が独占を凌駕することができるという見解を示した。彼らは、独占は生産量を減少させ、場合によっては賃金や価格を上昇させ、競争が達成しうる利益の多くを阻害するという伝統的な新古典派的根拠に基づいて、主に（そして当然に）そう考えた。もちろん、彼らは革新や想像力に反対していたわけではなく、それは中央の計画ではなく、民間のイニシアチブから生まれるものだと考えていた。契約の自由を非難したのはデューイだけではなく、当時の法律の多くにその姿勢が反映されていた。例えば、クレイトン法第6条は、彼の姿勢を反映している。
人間の労働は、商品でもなければ、商売の品物でもない。反トラスト法のいかなる条項も、相互扶助の目的で設立され、資本を持たず、営利を目的としない労働、農業、園芸組織の存在と運営を禁じたり、そうした組織の個々のメンバーが合法的にその目的を遂行することを禁じたり制限したりしてはならないし、そうした組織やそのメンバーが反トラスト法の下で取引を制限する違法な結合や陰謀とみなされ解釈されてはならない。
この一節を全文引用したのは、より豊かで深い社会的地位へのアピールが、古き良き時代の労働者独占を支える巧妙な方法を示しているからだ。最初の文は、墓のような特定の品目はres extra commerciumであるという古代の認識に対する現代の先入観を示している。このテーマの現代的なバリエーションは、自発的な交換を通じて行われる労働の「商品化」を攻撃するものである。しかし、もしそれが懸念されるのであれば、解決策は、いかなる人も自分の労働力を市場で売ることを許されるべきではないということになる。この立場は非常に歪んでおり、逆効果なので、進歩的な人はそれを支持できない。しかし、それに代わるものは何だろうか？反トラスト法の免除である。つまり、事実上、労働者の組み合わせは、その経済力に関係なく、取引制限行為に問われることはないのだ。この法律は、競争と独占の間の古い対立を、この反トラスト法の免除が何かより高貴な人間の目的を果たすという裸のイチジクの葉の下に、間違った方法で解決したという結論に抗するのは難しい。
デューイは、「形式的」な契約の自由ではなく、「実質的」な契約の自由を高く評価したのだが、これも同様である。この点については、1947年のタフト・ハートリー改正前の1935年の全国労働関係法（ワグナー法の原型）の所見と方針を検討する必要がある。そこでは、一つの重要な所見がある。
結社の完全な自由や契約の実質的な自由を持たない従業員と、企業やその他の所有形態で組織された使用者との間の交渉力の不平等は、商業の流れに実質的に負担と影響を与え、産業における賃金率や賃金労働者の購買力を押し下げ、産業内や産業間の競争賃金率や労働条件の安定を妨げることによって、経常的な景気後退を深刻化させる傾向がある」。
「完全な」「実際の」という派手な言葉は、競争構造を維持することを正当化するためではなく、労働組合が、代表を希望しない少数の労働者を含むその部門の全労働者の専属交渉権者として選出または指定されれば、企業はその組合と交渉する義務があるという団体交渉制度の制度化を正当化するために使われていることに注意しよう。より高い目標についての壮大な話は、この法律の目的および効果とはほとんど関係がない。クレイトン法は組合の組織化を認めたが、非組合員による競争や新規参入から組合を保護することはなかった。ワグナー法は新規参入の脅威を無効化した。思想史において、法令や規制の効果を、それを支持する哲学者のくだらない推測で判断することほど危険なことはない。ジョン・デューイは、労働経済学（というより、あらゆる経済学）をまったく知らなかったというのが、まぎれもない真実である。無知な者だけが、彼のように書けるのだ。「一般に、労働法制は契約の自由を侵害するという非難に対して正当化される。その理由は、取り決めの当事者の経済的資源があまりにも不均衡で真の契約の条件が欠けているからだ。
「契約」の前に「真正な」を挿入することで、言葉尻を捉えていることに改めて注意したい。しかし、このごまかしは、デューイの著作に蔓延する経済学的な誤りを隠すことはできない。企業と労働者の規模の差は、賃金の重要な決定要因ではない。重要なのは、一方では生産性であり、他方では市場構造である。複数の大企業が互いに競争すれば、Deweyが言うような表向きの「格差」は回避される。もちろん、大量生産産業には談合の可能性があるが、そのような可能性が低い場合には、独占禁止法の標準的な執行に治療法がある。市場の両側で独占を作り出すことではないのは確かである。その結果、（時折の）独占による社会的損失が交渉決裂のリスクと重なるだけだからだ。現状では、重厚な組合組織は労働力の流動性を低下させ、ストライキやその他の外的混乱につながる瀬戸際外交のリスクを生み出している。なぜノヴァックやその他の人々がデューイの知的なパブコメを呼び水としなければならないのか、私には理解不能である。独占の問題を強調した「公共の利益に影響を及ぼす」の旧来の定義は、この議論の中心的要素を特定するという明白な美徳を持っていた。
IV. 公衆衛生規制：1865-1937年 -なぜここで規制するのか？
公益の名の下に行われる規制をめぐる争いと誤解は、公衆衛生の問題にも引き継がれる。古典的な伝統のなかでは、規制の引き金となる重要な危険は、伝染病であり、独占ではない。初期の概念に対する進歩的な攻撃は、公衆衛生への介入の根拠を拡大しようとするものであり、かつての「公共の利益に影響を及ぼす」という名誉ある概念の破壊と類似している。初期の公衆衛生構想は、伝染病の制御、すなわち疫病と公害に焦点を当てた。重要な疑問は、なぜ伝染病の規制が必要で、肥満や糖尿病といった新しい公衆衛生法の「伝染病」の規制は必要ないのか、ということである。
この問題にアプローチする最も簡単な方法は、自由放任主義の下での私権のシステムが伝染病の問題に対処できるかどうかを問うことである。そのシステムの主要な構成要素は、すべての人が自分の身体と財産に対して持っている排他的権利、それらの最初の権利を変更する手段としての自発的契約の優位性、そしてある人が他の人に与える害から保護するための不法行為救済の使用である。このようなシステムは、伝染病のリスクをどのように扱うことができるだろうか？そのための唯一の武器は、ある人がある人を訴え、発生した損害の賠償を求めるか、あるいは脅かされた損害に対する差止命令による救済を求めることである。これらの私的救済措置は、控えめに言っても、目前の課題を解決するには不十分である。
まず、伝染病による死亡や傷害について、ある人が他の人を訴えられるかどうかという問題から考えてみよう。これらの病気は、一般的に原因が容易に特定できる通常の外傷や突発的な怪我とは全く対照的である。伝染病が個人の行為に起因するのか、それとも自然の力に起因するのか、議論の余地がある。多くの場合、病気は、（くしゃみなどの）人間の行為なしに、一人の人間から次の人間へと急速に広がっていく。一旦病気が広がると、どのような人がどのような原因で病気になったかを特定することは非常に困難である。これは、病気の感染メカニズムが解明された現在でも同じことが言える。インフルエンザにかかった人が、誰からかかったか言えるだろうか？このような事実は、300年前、あるいは100年前でも、断片的な訴訟によって解決することは、いかなる法制度にも不可能であった。実際、これらの問題は、今日の法体系の力では解決できない。仮に奇跡的に悪人を特定できたとしても、その人が疫病で死んでしまったらどうしたらいいのだろう。例えば、最近のSABSの流行に対して、私的な訴訟が適切な対応であると考えた人はいない。
差止命令も同様に異様である。もはや、一人の土地所有者が隣人の井戸から悪臭が流れてくるのを差し止めようとすることはない。文字通り、何万人もの人々が原告であり被告である。誰が誰を、何のために訴えるのか。いずれにせよ、公的な介入は意味がある。もし、疫病が神の御業であるならば、誰も責任を負うことはない。もし、ある人物に起因するものであれば、誰もその人物の所在を突き止められず、責任を追及できない。いずれの場合も、直接的な規制の中には（すべてではないが）、自由を犠牲にして万人の安全を高める可能性を秘めたものがある。各人がこの巨大な社会的交換から利益を得ると考える限り、誰が抽象的にそれに抗議すべきだろうか。抗議する人々は、自由を唯一の善とみなしており、人々はコレラで死ぬ権利があると信じているほどである。多くの哲学者がそのような立場に傾倒しているが、それは彼らが選択権や統制権を持たないからにほかならない。こうした公共の必要性に応じて行動する国家の権力は十分に確立されている。唯一の真の問題は、その素晴らしく危険な力をどのように行使すべきかということだ。
結論は簡単だ。私的権利の理論と実践の両方が大きく崩れたことで、公的救済は、正式な訓練を受けたことのない人々にとっても即座に魅力的なものとなっている。しかも、最も簡単なケースでは、こうした公衆衛生上の救済措置は、個人の権利に関するいかなる概念にも抵触することはない。このように、19世紀における公衆衛生の大勝利の一つ、ジョン・スノーがコレラの原因がロンドンのブロードストリート駅下のテムズ川から汲み上げた汚染水にあることを発見したとき、市民の自由に関する異議を思い起こすのは困難である。水道管の上流への移動は、狂人だけが反対するような、賢明な自助努力によるものだ」。死者が90%近く減る（1万戸あたり317人から37人へ）ことで、コスト・ベネフィット分析が可能になる。同様に、ロンドンの河川やスノーのコレラ事件で使われた水道など、公共の排水や下水のシステムを支えるために税金で集められた公費を使うことに原則的に抗議するのは、よほどの間抜けだけである。公衆衛生と個人の自由の対立は、検疫や感染した動物や物品の破壊などの関連制裁、予防接種法などの別のところにある。以下、順を追って考察していく。
A. 検疫と関連する制裁
検疫は、19世紀以前には標準的な健康保護措置であった。検疫措置は、独立前のアメリカ植民地では一般的であった」。検疫の実施は、ある意味、病気そのものと同じくらい古いものである。1710年には、イギリスは、バルト海から病気にかかった人々がイギリスに入国したことを受けて、一般的な検疫法を採用した7′ 船は、乗員全員が病気でないと行政的に判断されるまで、港に留めておくことができる個別の単位であった。この法律の強制的な側面は、その船に乗り込んだ者は、「強制されることがあり、抵抗した場合には、力および暴力によって」危険が去るまで船に留まり、国ではなく、船主の費用で戻るよう強制される、という警告にある。船主への微妙なメッセージはこうだ。船主への微妙なメッセージは、「乗客名簿を精査するか、それとも過ちの代償を支払わなければならないか」というものだった。
19世紀末から20世紀初頭にかけて、アメリカやカナダに大量の移民が押し寄せた際、検疫に焦点を絞ったことで、非常に高度な公衆衛生システムが構築された。当時の政策は、現在とは異なり、安価な労働力が新たに供給され、移民が家庭内労働者と競合することになっても、無制限に移民を受け入れるというものであった。移民政策は、第一次世界大戦争前の海を渡る大移動を促進した。しかし、ここで警察権という明確な問題が出てくる。モノの場合、自由貿易に最も熱心な人は、アメリカ国内の人や場所に実害を与えかねない害虫や毒物を持ち込むことを許さないだろう。人の場合も同じである。そこで、何らかの伝染病を患っている人を、それ以外の人を排除することなく、排除することが重要なテストとして運用された。そのため、港での健康診断が義務づけられた。感染者はすぐに帰国させられるのではなく、エリス島に送られ、そこで療養の機会を与えられた。帰国させる場合は、イギリスの場合と同様、輸送業者の費用負担で、輸送業者には感染のない人だけを乗せる動機付けがあった。カナダのハリファックスにある21番埠頭も、同じようなシステムで運営されていた。このシステムは、個人の自由と公衆衛生をうまく調和させ、一部の道徳的な法律を施行する際に生じる不寛容や乱用を全く見せなかった。私の祖父母を含め、何百万人もの人々の命綱となったのである。
検疫は、感染や伝染の事実がわかっていながら、それに対して断片的にしか対処できない場合に特に重要である。したがって、思考実験として、すべての人がその脅威に対して完璧な自助努力による救済策を持っている伝染病に関しては、誰も検疫を支持しない（あるいは支持すべきでない）だろう。実際、このような場合、病気は短期間のうちに根絶されるか、少なくとも封じ込められるだろう。しかし、19世紀後半になってようやく、細菌が病気の蔓延の原因物質であることが理解されたことを思い起こそう。そのような不確かな環境では、広範な救済スキームは、個人の自由とともにコミュニティ全体を崩壊させかねない包括的でないスキームよりも大きな利点がある。
アメリカの立憲主義の枠組みでは、検疫は通常の結社や旅行の自由を妨げることになるが、公衆衛生上の利益が損失を上回るため、この種の規制に対して原則的な断固とした反対を表明することは不可能であった。無知というベールに包まれたまま、誰もが、より劣悪な治療法では解決できない場合、検疫を選択するのだろう。警察権に関する基本的な自由放任主義的な説明は成立する。無知のベールの向こうでは、誰もが検疫規則を一律に適用することで利益を得ている。このように理解された警察権の考え方は、ノヴァックが指摘するように、アメリカの法律の中に無理なく組み込まれた7′ 最高裁は、Railroad Co. その排除する力は、合理的な検査法の使用などの規制や条件に従って認める力を伴っている。
このような姿勢は、経済的自由と公衆衛生の間の緊張関係を示した、復興期の最も重要な事件の一つである「屠殺場事件」を理解する上で役立つものである。この法律では、ニューオリンズ地域のすべての家畜のと殺は、クレセントシティ家畜飼育場と屠殺場会社がそのために確保した一つの地区で行わなければならないと定めていた。この地区に対する反対派は、州が独占することで通常の生活が阻害されると主張した。州による独占は、憲法修正第14条の特権・免責条項に違反するというのが彼らの見解である。「州は、合衆国市民の特権や免罪符を奪うような法律を制定したり、施行してはならない」。反対意見は、この規制はミシシッピ川への廃棄物の流出を効果的に抑制するものであり、公衆衛生対策として適切であると主張した。
憲法上の問題としては、「合衆国市民の特権または免除には、貿易に参入する権利など、先のコーフルド対コリエル事件で規定された特権や免除は含まれない」という怪しげな根拠に基づいている。むしろ、個人が米国市民として持っている権利、例えば、不満の解消のためにワシントンに請願しに行くことができる権利のみが含まれていた。オールゲイナー・ウ・ルイジアナ」は、広範な市民の特権と免除の定義を、憲法のデュープロセス条項の下で保護される全ての人の自由の一部として扱い、「スローターハウス事件」で問題となった警察権の制限に再び従わせることによって、意見のこの部分を大きく否定したのである。
スローターハウス事件を扱うにあたり、ノバックは「スティーブン・フィールドが『人生の通常の趣味を追求する』『不可侵の権利』を賛美する反対意見を軽んじるため、よく規制された社会における警察権の重要性を強調した。しかし、ルイジアナ州の法律が、常に州の規制の適切な対象であった公害を最小化するものであれば、その法律を擁護するために、フィールドの基本的な関心を叩く必要はないだろう。むしろ、適切なアプローチは、通常の職業の自由を侵害することなく、公衆衛生の目的を果たすことが可能かどうかを問うものである。この点に関して、ノバックは、ハーバート・ホーベンカンプが、ルイジアナ州の法令は、すべての肉屋が指定された地区内で自分の商売をすることも、立法府が定めた料金でその仕事を外注することも認めることによって、適切な形で機能していることを強く訴えた、と適切に指摘した。このようなオープンアクセスは、この地区が独占的な力を育てることを意図したものであるという非難を覆すものであった。この時点で、南北戦争後の警察権が、それ以前の時代よりも不吉なほど狭い解釈を受けたと主張する必要はないだろう。むしろ、職業の自由には公害を発生させる権利は含まれないというのが正確なところである。
当然のことながら、警察権の範囲を正しく理解することは、その適用の細部にある。ノヴァックが展開しなかった全体的な話の重要な部分は（彼が執筆した1877年までの時代になって初めて明らかになったということもあるが）、警察権的な法律が管轄権や個人の権利に関する憲法規定よりも優先された事例である。ここでもまた、公衆衛生という狭い範囲に焦点を当てることで、論点が明確にされている。Husenでは、1872年のミソサウピ法が、毎年3月1日から11月1日の間にテキサス、メキシコ、またはインディアンの牛を州内で運転または運搬することを禁止していた。また、この法律では、鉄道や蒸気船で牛を輸送し、荷揚げした場合、その牛が引き起こすかもしれない病気に対して、その所有者が責任を負うことを義務付けていた。州の警察権が検疫を含むという一般的な認識にもかかわらず、裁判所は、州の措置が「自己防衛のために絶対に必要なものを超えている」ため、いくつかの州間の通商を規制する議会の独占権を侵害するものとしてこの特定の規制を取り消したのだ。注目すべきは、この警察権の限界についての評価には、広範な共同体主義的な感情がほとんど見られないことである。裁判所は、検疫よりも貿易を重視し、州境を越えた輸送を妨げることによって、国内市場を混乱させると判断したのである。
フーセンは、不安定なバランスを保ったまま、反対側の主張を思い起こさせる。貿易制限を目的とする法律が、スペイン熱やテキサス熱にかかった牛のいる地域だけを対象とすることはなかっただろう。従って、本当の問題は、より少ない手段で病気を発見することができたかどうかである。この法令では、州内で冬を越した牛は除外されているが、それはおそらく、病気の兆候が現れるまでに時間があったからだろう。国境を越えた検査で、感染牛を合理的なコストで発見できたかどうか、もしできたとすれば、その信頼度はどうか、というのが記録に残された大きな穴である。しかし、このような観点からすれば、この決定のぜひは、この決定がどのような考え方を持っていたかということよりも重要である。警察権は広範ではあるが、決して無制限ではない。それどころか、競合他社に配慮して、特に開放的で競争的な市場を維持するために、その行使は制限されていた。
このように、法の構造という狭い視点に立つことで、少数民族を国家ぐるみの差別の対象とする検疫法の廃止が正当化されるのである。ジュー・ホー対ウィリアムソン裁判では、検疫はサンフランシスコの中国人居住区にのみ適用された。1710年に制定された検疫法とは異なり、ジュウモーの条例は、アングロ人が自由に検疫区域を出入りすることを許し、多くの差別的な法律の矢面に立たされてきた地元の中国人は、ここに留まることを要求された。古い判例では、選ばれた手段が憲法上の狭い目的に合致しているかどうかが常に問われたが、ここでは明らかに合致していなかった。このように、裁判所はこの検疫を警察権の範囲を逸脱した見せかけのものであるとして、取り消した。
この指摘は一般化することができる。自由と競争の理想を大切にする限り、警察権の下での難しい問題は、動機が混在するケースにどう対処するかである。これらのケースについて、最高裁が立法府の干渉を嫌うあまり、隠れた反国家主義の意図を正当化するために、愚かにも、あるいは故意に健康法を労働法に分類したという証拠を、私は知らない。1865年から1937年にかけての最も有名な事件である「エオヒナー対ニューヴォーブ事件」は、進歩主義者の殺害予定者リストの上位に位置するもので、最高裁は5対4の僅差で、パン屋の種類によっては（所有者ではなく）従業員の最大労働時間を制限する法令を破棄している。その数年前、最高裁は炭鉱労働者の労働時間の上限規制を支持していたにもかかわらず、この法律は公衆衛生対策ではなく、違法な労働法として扱われたのである。ロシュナーには、全く異なる意味合いを持つ2つの注目すべき反対意見があった。ハーラン判事は、ニューヨークの健康上の正当性は善意であると主張した。ホームズ判事の古典的で簡潔な、そして誤った反対意見は、契約の自由という考えそのものを、ハーバート・スペンサー氏の『社会統計学』の再来として攻撃したのである。その差は歴然としている。雇用主が従業員組合との交渉を強制できるかどうかという、真っ当な労働規制が問題になった途端、ハーランは鞍替えして、団体交渉強制法を労働法として打ち破ったのである。” 一方、ホームズは、契約の自由という概念は、国家が当事者間の交渉力を均等化することを妨げるものではないとして、反対意見を述べた。” これは、デューイが古典的リベラル派と交わした議論と、ほとんど同じ言葉である。今日、より広範な政府の役割を受け入れることで、契約の自由が競争的な労働市場における個人の選択を保護するという見解が否定され、ロシュナー法学はすぐに崩壊した。” 公衆衛生法と労働法の歴史的な対立は、もう終わったのである。
しかし同時に、議会の命令がない場合の競争的連邦主義の魅力により、保護主義的な法律と健康法の区別は、州間の問題において強固に保たれている。したがって、メイン州は公衆衛生を理由に、州外の餌魚が在来種に害を及ぼす可能性のある寄生虫を保有しているかどうかが真に不明であるという理由で、メイン州水域から州外の餌魚を排除することができたのである」。これに対して、ある州が他州の廃棄物を自州の管轄区域から排除するには、単に検疫の文言を持ち出すだけでは十分ではなかった」。保護主義の危うさが、この調査を存続させることを必須とし、そのためにWTOの下での標準的な自由貿易協定が、健康免責の範囲を自由貿易規則に限定していることにも留意してほしい。」
乳製品の最低価格水準の遺憾な検証のように、これらのケースはすべて公衆衛生上の利益を両側から得ている。乳製品の強力な保護主義的、規制的システムは、これらの商品のコストを上昇させ、その結果、十分な日記を購入する余裕のない市民の健康を害することになる。公衆衛生への訴えは、一種類の誤り（有害な商品を入れること）だけを懸念し、二種類目の誤り（健康によい商品を締め出すこと）を無視するきっかけにはなりえない。幸いなことに、最高裁は、例えば、牛乳がその産地で適切に処理されている限り、地元の施設で低温殺菌されていないものを排除しようとする地元の取り組みに対して、適切な懐疑的な反応を示している”。イリノイ州が、一部の酪農家がウィスコンシン州で腐敗した牛乳を販売することを認めるために、州内で販売する牛乳に低い安全基準を設定するとは、とても考えにくい。もちろん、彼らが引き起こした災難に対して罰金や訴えを起こすことも可能である。この場合、少なくとも無差別規定は健康被害に対する強力なチェック機能である。つまり、ウィスコンシン州がこの制限を憲法上適用するためには、州外での加工が不足していることを具体的に示す必要があったのである。連邦制のルールは、保護主義的な法律と合法的な健康法との間の境界線を守るものであり、一つの州内の個人に適用される規制を扱うためのモデルとなり得るものである。シカゴで牛乳を売っている会社が、ピオリアで同じ牛乳を売らないようにすることはできない。
B. ワクチン接種
検疫は公衆衛生対策の一つに過ぎない。ワクチン接種は第二の手段であり、より高度な医学的知識を必要とするものである。1796年にエドワード・ジェンナーが、弱毒性の牛痘にかかると天然痘にかからないことを発見したのがその始まりである。当時、多くの人々にとって、唯一の真の問題は、致命的な殺人者から強力に身を守るワクチンをどのように入手するかということであり、強制の問題はずっと後景に置かれていたのである。このことを疑う人は、1946年の天然痘の恐怖の中で、不安げな人々が予防接種を受けるために列を作っている写真を見ればわかるだろう。
しかし、このような計算はすべての場合においてそれほど明確ではない。100年後のジェイコブソンの警察権に関する広範な議論は、少なくとも一人の個人が天然痘の予防接種に対する国家権力に異議を唱えたことから生じたことを想起してほしい。しかも、ジェイコブソンの異議申し立ては空想的なものではなく、彼は、自分の家族歴と前回のワクチン接種の際の激しい反応に照らして、2回目の接種は自分を危険にさらすことになると主張した。彼の弁護士はまた、天然痘の発生率が、強制接種のない州と、強制接種のある州では変わらないという統計的な証拠も紹介し、それは間違いなく、自発的な接種の遵守が高いからだろう、と述べた。彼は、ケンブリッジ市衛生局が、町に住むすべての成人にワクチン接種または再接種（1897年3月1日以降に接種していない人）を命じたことに異議を唱えた。違反した場合の罰金は、「注意深く見て、5ドル」であった。
これに対してハーラン判事は、強制予防接種法の有効性を擁護することはせず、事実上、ある準備書面のリードに従って、「反ワクチン主義者と医学界の大多数のどちらが正しいかを決定する権限を持つ唯一の機関」である立法府に委ねた。そして、まさにこの理由-裁判所は個別的な証拠を考慮することはできない-で、裁判所はプログラムを支持したのである。「自己防衛の原則に基づき、地域社会はその構成員の安全を脅かす疫病から自らを保護する権利を有する。そして、ハーランは、米国への入国者のうち、最終的に無病であることが証明される者を州が検疫することができることをきちんと指摘したのである」。
しかし、この類推には欠陥がある。検疫は、ある人が伝染病に罹患しているかどうかという、事前にはわからない状態を含んでいる。それを明確にするために、他の個人が自己防衛の手段を知らない状態であると仮定する。このとき、不確実性に直面した場合の正しい判断は、すべての人に検疫というより低い危険性を強いることで、他の人が死ぬ可能性を免れることである。
これに対して、ワクチン接種には拘留も隔離も必要ない。仮に、ジェイコブソンが、住民の中で自分だけがワクチンで死亡する可能性が高いことを証明できたにもかかわらず、地元当局がプログラムに例外を設けることを拒否したとしよう。それでもその犠牲は必要だろうか？さらに、他のすべての人がワクチンを接種することによって天然痘に対する絶対的な免疫を得ることができたとしよう。この時点では、自助努力による予防接種が可能であるため、自衛のため、あるいは公共の必要性から強制接種を行う必要性が低くなり、この要求に対して天秤が強く傾いているように見える。実際、検疫も同じ結果をもたらすだろう。ワクチン接種の強制は、伝染病の制御とは程遠く、ジェイコブソンが極めて常識的に自分の選択に関連すると考えた個人情報をすべて無視した、賢明でないパターナリズムの臭いがしている。このモデルでは、法律は、放棄された自由よりも価値のある安全性の尺度を代用することはない。伝統的な警察権の論理は、効果的な自助努力によって公共の（すなわち、伝染病の）リスクが方程式から取り除かれたときに破綻をきたす。
しかし、天然痘ワクチンの効果が部分的で完全でない場合はどうだろう。自助努力では感染リスクをゼロにすることはできないので、今度は計算が逆になってしまう。ワクチン接種によって、正常なすべての人のリスクが50%減少し、何の副作用もないという単純なモデルを考えてみてほしい。もし、病気にかかる可能性が、コミュニティーの他の場所にいる他の感染者の数に依存するならば、強制的なワクチン接種は、各人が他の人がワクチンを摂取することを期待して飄々と立っている古典的な囚人のジレンマ・ゲームへの正当な対抗手段である。この強制力は、ワクチン接種が有害な結果をもたらすわずかなリスク、例えば1%程度のリスクを伴う場合には、より重要なものとなりうる。この場合、一律的なルールは、すべての個人を、全く適用されない場合よりも、一律に適用される場合の方が、より良くする可能性がある。しかし、ここでも計算はより微妙なものにならざるを得ない。人口の5%がワクチンを接種しなくても病気が蔓延することはないと確実に言えるのであれば、抽選方式で一部の人を免除すべきなのだろうか。特別なリスクのある人には優先的に免除を与えるべきなのか？人々は免除のために入札することを許されるべきか？
初期の事例では、このような合併症は扱われていないが、天然痘については、ワクチンが完璧ではなかったように思われる。ハーラン判事は、1870年から1871年にかけてケミッツで流行した天然痘の統計を引用して、天然痘の発生率はワクチンを接種した人々の方が接種していない人々よりはるかに少なかったと述べている”。しかし、これらの数字は疑問視される可能性がある。例えば、ワクチン接種を受けた人の中には、以前にこの病気にかかったことがある人もいたかもしれない。しかし、それでも、ワクチン接種を受けた人と受けなかった人の運命が相互に依存していることは十分に明らかである。もし、ワクチンを受けていない人がもっと多くいれば、ワクチンを受けた人の死亡率は低下していたはずだ。しかし、この命題でさえも、ワクチン接種を受けなかったかなりの少数派がなぜ放置されたのかが判明しない限り、強制接種を正当化することはできない。1つの可能性は無知であり、それが致命的な結果をもたらしたということである。しかし、もう一つの可能性は、ワクチンの供給が十分でなかったということである。もしそうなら、国家の強制は納税者に向けられるべきであり、納税者は貧困層の保護と自国の保護のためにワクチン接種に資金を提供することを要求されるべきだろう。もし、人々が無知で、命を救うための注射を拒否したことが判明したならば、一片のパターナリズムを支持したくなる。なぜなら、感染によって殺された人々は、たとえ他の人々がそうだとしても、自分の過ちから学ぶことはできないからだ。
というのも、ジェイコブソンの場合、ワクチンを接種した場合よりも、接種しない場合の方が、深刻な障害を受けることが確実で、前者の場合は、その可能性があるだけだったからだ。しかし、最後に、彼は5ドルの罰金を払うことで、望まれない運命を免れたのである。つまり、ジェイコブソンは自分の意思に反してワクチンを接種させられたのではないのだ。
では、強制接種の根拠はどこにあるのだろうか？最も明らかなことは、見せかけのワクチン接種プログラムは、見せかけの検疫と同様、警察権の及ぶところではない、ということだ。ジュウホーの関連事件であるウォン・ウォー・ユー・ウィリアムソン事件では、公衆衛生条例が適用され、中国人が市外に出る前にペストに対する予防接種を受けることが求められた。この事件でも、裁判所は、条例が全住民に適用されるわけではないとして、条例を無効とした。もちろん、他の状況もより複雑である。「Zucht u. King 」では、最高裁は、すべての子供が公立または私立の学校に通う前に予防接種を受けることを義務付ける法令に対する憲法上の異議を満場一致で却下した-これは5ドルの罰金よりもはるかに厳しいものである。手続き上の理由から、ブランディス判事は、この法律の顔面的有効性だけを取り上げた。この判決では、恣意的な運用に基づく異議は一切考慮されていない。つまり、ジェイコブソン裁判の判決は、利害関係があるにもかかわらず、最終的な決定として扱われたのである。しかし、ある病気の脅威がないにもかかわらず、国はワクチン接種を義務づけることができるのだろうか？どのような個別的条件があれば、この法律の適用を妨げることができるのだろうか？海水浴場、映画館、ショッピングモールなどでも感染や伝染の危険性があるのに、なぜ国は独自の入学規則を設けられる私立学校への子供の通学を禁止する権限を持つべきなのだろうか？私たちは、このようなプログラムの使用について、おそらくZucht自体が決定されたときよりももっと不安になるべきである。
C. モラル
1937年以前の公衆衛生に関する法律の全体像を把握するためには、警察権を行使するための「モラル」の根拠を簡単に取り上げる必要がある。したがって、行動の自由と自発的な交換に与えられた標準的な保護は、賭博、怠惰、動物虐待といった行為には及ばなかった。また、これらの基準は、売春、姦淫、同性愛、ソドミー、獣姦、重婚、一夫多妻、近親相姦など、結婚以外の性的行為の多くを保護するものではなかった。問題の法律は個々の行為を対象とするだけでなく、これらの行為を組織するために使われていた酒場や娼館を公害として閉鎖し、それによってその頻度を減少させた。
婚姻外の性行為に適用されたこれらの規則は、健康と安全に対する懸念もあるが、公衆衛生上の影響とは無関係に、これらの行為に対する宗教的な非難も、同等に、あるいはそれ以上に動機づけられていたのである。このように理解すると、今日、多くの風俗規制はほとんど異様なものに思える。徒食は不道徳の一種で、ボーリング場の閉鎖を正当化するものだった」7 宝くじは、国家が運営しない限り、（そして今も）恐ろしいものである」。しかし、モラル事件の奇妙な動機、深刻な拡大解釈、手に負えない構成がどうであれ、それを施行した結果、性感染症の感染メカニズムについて具体的な知識がなくても、性感染症を減らすことができたのである。このように警察権のモラルヘッドは、伝染病への対応において、安全衛生の後方支援としてある程度有用な役割を果たしたのである。
つまり、法制度は、伝染病や衛生上の危険から公衆衛生を守るための十分な手段を持っていたのである。しかし同時に、1937年以前の自由と財産の保護の中心であった、経済的保護主義や労働市場の規制を公衆衛生の規制が導入しないようにするための措置もとられた。バランスとしては、あちこちに屁理屈はあるものの、ノヴァックのように被治者と知事の特別な関係を前提としないとしても、公衆衛生に関するこの古いバランスは正しいものだったと私は考えている。ここで重要なのは、州の規制を制限するルールは、州の規制を許可するルールと同様に公衆衛生を推進するために重要であったということである。この「古い」公衆衛生のシステムが自由放任主義であったか否かの判断は他の人に委ねたい。より重要な点は、どちらの選択も社会的に良い意味を持つということである。
V. 近代
公衆衛生の「古い」システムに対する現代の代替案は、どのように評価されるのだろうか。どちらの分野でも、公共という概念は、（排除できない）公共財という経済的概念から切り離され、広く公共の重要性を持つあらゆるテーマを包含するようになったからだ。このような広範な定義により、例えば、乳製品産業における最低価格の設定など、必要な乳製品の価格を引き上げることで公衆衛生を低下させるような規制を強化する余地が生まれるのである。逆説的だが、1937年以降、賃金や価格に関する経済的規制が拡大する一方で、プライバシー、宗教、親密な性行為に関する新たな主張に直面して、健康や道徳に関する警察権力は縮小してきた。このパターンがどのように展開されるかを見るには、前節で述べた検疫と関連する制裁、予防接種、風紀の3つの分野を確認することが有効である。
A. 検疫と類似の制裁
検疫は、伝染病 (例えば空気感染）のコントロールに一般的に成功したため、近年はあまり行われていない。20世紀後半に米国やその他の国で大流行したのは、もちろんエイズである。この病気は感染性ではあるが伝染性ではないので、検疫は過剰な措置である」。さらに、いったん病気の存在が確立されると、その蔓延を遅らせるために、私的な自然な反応が期待できる。例えば、個人は性的パートナーを選ぶようになり、リスクが高いと認識されれば、（ワクチンがあれば）喜んで接種するようになる。AIDSの性的感染は、点滴を使うかどうかにかかわらず、複数のパートナーとの性的接触の頻度に大きく依存する。エイズの感染は、感染者本人も性的パートナーも自覚する前の潜在的な段階で起こりやすい。このような状況では、潜在的な被害者は防御策を講じることができず、一方、感染者は自分の状態を偽るために大規模な対策を講じることができる。このような環境は、1980年代初頭の世界を正確に表しており、「性的接触の割合を減らすようなシステム的なプログラムがあれば、特にウイルスの強力さが有効な治療法によって抑制されていなかった初期には、病気の蔓延を遅らせることができただろう」という。
しかし、このような背景から、結社の自由への脅威を理由に、エイズの脅威に対処するために警察権力を使った規制を否定しようとする動きが続いている。「エイズは医学的な問題であり、社会的な問題ではない」というのが、私が参加したワークショップの主なテーマであった。難しい問題は、自由な利害関係がこれほどまでに明白な場合、どのような形の公的介入が意味を持つかということである。ここでは、適切なアプローチは、無害であることが判明した活動を停止する危険性と、致命的であることが判明した活動の推進を許可する危険性という、2種類の誤りが常に存在することを認識することである。この2種類の誤りの間でトレードオフを行う際、危険な活動の進行を許す誤りに大きな重点を置き、妨げられることが判明した有益な活動に伴う損失を軽んじる、いかなる予防原則のバージョンにも依拠するのは誤りである。そのような有益な活動は、他の原因による事故や病気を減らす結果になる可能性が十分にある。このことは、わずかな害をもたらす危険性があるために常に市場に出回らない可能性がある貴重な新薬の場合に最も顕著に表れている。正しいバランスを取ることは、最も難しい仕事の一つである。しかし、将来がどうなるか分からない以上、この問題自体は、私たちの基本的な政治的志向がどうであれ、避けて通ることはできない。19世紀のような過度なモラリズムを避けるとしても、同じような難しい選択をしなければならないのである。どうすればいいのだろう。
「エイズの初期段階で多くの感染が広がった浴場から始めよう」。安全、健康、モラルという三位一体の伝統的な警察権力は、たとえ特定の病気の感染を促進するという具体的な証拠がなくても、これらの営業を停止することを容易に正当化することができる。今にして思えば、このような感染症が急速に拡大し、しかも致命的であったことがわかる。しかし、その危険性を理解するために、事後まで待つ必要はない。新しい病原体の導入は、その初期にはほとんど抵抗がない。個人間の感染が急速に進むほど、病原性の強い株がより穏やかな株よりも優勢になる可能性が高く、病気の性質がよくわからないうちは、急速な感染こそが予想されるのである。病気（梅毒、そして今ではおそらくエイズ）が危険源であることが分かって初めて、感染者は病気を広げる前に死亡する可能性が高くなるのである。その段階では、作用が緩やかで害の少ないバリエーションが定着し、バクテリアやウイルスとその人間の宿主との間に不安な融和がもたらされることになるのである。
このように、伝染病のリスクは、その脅威が未知のものであるときに最も大きく、そのため、このテーマへの対処には多大な注意が必要であることを、この標準サイクルは指摘している。しかし、この問題に対する現代の見解は、親密な交際の憲法上の権利をあまりにも拡大し、公衆衛生対策は、病気の感染が明らかになった場合にのみ正当化され、その時には手遅れになる可能性がある、というものだ。より良いアプローチは、医療技術や病気に対する認識がどうであれ、複数のパートナーとの頻繁な性的接触は常に危険であることを認識することであると思われる。このように、エイズは、梅毒などの細菌感染症が抗生物質によって効果的に制御されたことが、このウイルス流行の重要な後押しになったことは言うまでもない。抗生物質の使用は、病原体の突然変異を促進し、耐性菌を増やすという不幸な結果をもたらすことはよく知られている。しかし、ある種の細菌性病原体を効果的に封じ込めたがために、現在のあらゆる治療法を全く受け付けない別のタイプのウイルス性病原体への道を開いてしまったということも、同様に事実である。個々の性行為を追及することは厳しく、逆効果で、賢明ではないが、第三者の健康に悪影響を及ぼす有害な相互作用を促進する制度を標的にするという19世紀のやり方は、個人の自由への関心と感染症の制御との間の賢明な妥協点を示している。
エイズに対する新しい対応の第二の特徴は、雇用や健康保険などにおいて、エイズ感染者のために強力な差別撤廃規範を導入していることである。これらの法律には、明らかな効率化の正当性はない。もし、雇用主が損失を負担したり、保険を提供したりする方が安上がりであるなら、その結果はボランタリーな市場によって達成されうる。しかし、そのような解決策はここでは通用しない。なぜなら、健康な他の従業員に部分的に転嫁されるような損失を、開示することなく雇用者に負担させようとする強い願望があるからだ。19世紀の重要な規制で、コモンキャリアーの設定以外で他者と取引する義務を課したものを私は知らない。取引する義務は、コモンキャリアーの独占的権力に対抗するために設定された。しかし、そのような状況下でも、運送業者は、通常よりもサービスコストがかかるリスクの高い (例えば、手に負えない）顧客を排除することが当然のように許されていた。料金規制は、独占的な利益を抑制するためのものであり、異なるクラスの利用者の間に経済的な相互補助を導入するためのものではなかったのである。現代における反差別原則の活用は、運の悪い人々に援助を与えるという賞賛に値する効果をもたらす。しかし、モラルハザードに関する標準的な文献が正しいのであれば、（コストを下げることによって）個人がそもそもこうした危険な行為に及ぶ可能性を高めるという残念な動的効果もあるのだと思う。この点で、私的な個人や企業が病気を抱えた人に対処できないことは、病気の蔓延を予想し、それに対抗するためのリソースを減らすことによって、他のすべての人々の長期的な健康を損なうことになる。この二つの側面を合わせて考えると、健康リスクに対する直接的な規制は弱まり、市場取引に対する規制が強化されたことがわかる。この両者の傾向は、科学技術の向上が制度設計上のこうした欠点を部分的に覆い隠しているとしても、広い意味での公衆衛生を損なっている。
最後に、新しい安全衛生問題は、しばしば企業内部の悪条件への暴露に関連しており、それらは現在OSHA（労働安全衛生法）の下で規制されていることを、ほんの少しだが触れておく価値がある。私の考えでは、こうしたリスクは契約によって規定されるものであり、政府の介入は必要ない、というのが最初の反応であろう。歴史的に見れば、19世紀にはそのような立場は採用されず、安全や健康を理由に契約を覆す法律が日常的に支持されていたのである」。ロシュナー自身も、従業員が仕事中に寝るために用意された宿舎には、適切な換気設備を備えなければならないという要件に異議を唱えなかった。たとえその規則が、ライバルのコスト（つまり、従業員が仕事中に寝ているパン屋のコストは、寝ていないパン屋のそれと比べて高くなる）を引き上げるために容易に利用できたとしても、ロシュナーはそこまで議論の余地がない前提であった。しかし、OSHAは、現代に見られるモニタリングの力の増大により、安全衛生規制を以前には考えられなかった程度まで企業内に持ち込んでいる。しかし、ここでもまた、タダ飯はない。一定の規制は、しばしば「最悪の場合」を基準として行われるため、問題となる事故や病気から守ることはほとんどできず、他の場所でもっと有効に使えるはずの資源を流用することになることが多い。乳製品と同じように、規制の範囲を拡大することは、財政以上の問題をはらんでいる。また、効果のある安全対策のための資源を、効果のない、あるいは効果の低い政府プロジェクトに流用することによって、健康と安全に対して、たとえ否定的であっても強力な影響を与えるのである。
したがって、公衆衛生に対する広範な見方は、従来の健康上の危険に対する現在の対応を弱めている。同時に、この部外者には、公衆衛生の確立者全体が、肥満や糖尿病といった新しい「疫病」に対処するために大規模な公的行動をとるべきだという命題に同意しているかのように見える。ローレンス・ゴスティンやグレッグ・ブローチェのような新しい公衆衛生の擁護者たちは、伝染病にほぼ独占的に固執することは、ある種の行為に対する道徳的偏見を反映しており、したがってこれらの行為が引き起こす害を無視していると主張している」。具体的には、性行為から生じる害を強調する一方で、同等あるいはそれ以上の危険性を無視することで、ある種の道徳的盲目に陥っていると非難しているのである。エプスタインは、奔放なカップリングを個人的責任から免除し、食事は免除しないことによって、悪名高い銭湯を狙い撃ちする一方で、危険性の高い食品の販売者を法の手の届かないところに置く。
ここでは、議論の余地のない証拠が、成人も幼児も、以前より多くの人が太り過ぎであることを示しており、食生活を変え、運動を増やせば、肥満がもっぱら個人の問題を損なうのを防ぐのに大いに役立つだろう、と述べている。しかし、「流行」という言葉を使うのは、この問題に対する考え方が間違っているに過ぎない。非伝染性の伝染病は存在しない。隣人の肥満が増えたからと言って、私が肥満のリスクを負うことはない。それどころか、彼らの危険な状況を認識することで、自分の生活により注意を払うようになるかもしれない。病気になる前に自分の健康を心配しなければならない、医療が万能でどんな生活をしていても救ってくれるとは思わないでほしい、というメッセージであれば、肥満に対する警鐘は十分に意味がある。
しかし、肥満を公衆衛生上の疫病と指定することは、そうでない場合には国家の強制が適切であるというシグナルを送るように設計されている。教育や説得はそうだが、政府の強制がなくても、また、個人の健康目標がどうあるべきか、それをどう達成するのが最善かについて政府の指導や警告がなくても、民間の機関や財団がこれらを提供することは可能である。公式の理想体重表が、体型や年齢、特定の病状などによる明らかな違いを無視しているのではないかという不安に直面する必要はない。実際、他の国と同様、ここでも、保証された医療水準の向上が全体的な健康水準を損なうように働くことを恐れる十分な理由がある。AIDSの場合と同じように、自分の決断がもたらす不利益から、保険によって守られることを知れば、個人が許容できるリスクは、ある程度不確かな範囲にまで増加する。これはありふれたモラルハザードの問題であり、保険に加入できるすべての老齢期の病気について生じる問題ではない。もちろん、自然環境と不摂生な生活との間で生じる病気は、数多く存在する。これらは保険に入れるかどうかという問題は、抽象的には解決しがたいものである。しかし、このような保険の問題がいかに困難であっても、保険会社がリスクの大きさと深刻さを完全に開示する権利を有する限り、市場の失敗の理由を見出すことは困難である。
実際、今日、個人の医療行為に対する広範な規制の主要な論拠は、（最初と最後の）保険者としての政府の役割からきており、伝染病に対する恐怖からきているのではない。民間の保険会社はもちろんそのような条件を課し、少なくとも理想的には、すでに提供されている保障をキャンセルすることによって、自分たちの好みを裏付けることができる。しかし、ここでの政府は、補償を取り消すことができないようにしているが、危険な習慣 (例えば、スカイダイビング）を持つ人を排除したり、喫煙や肥満で差額の料金を請求したりする明確な条件を課す意志はない。流行という言葉は、検疫のような精力的な対応の必要性を示唆している。しかし、最善の方法は、個人の有害な行動を誘発する公的なセーフティーネットをまず弱め、個人の自由を侵害しない範囲で調整されたディスインセンティブのシステムに置き換えることであろう。
原則的に、新しい公衆衛生の特徴である、医療に先立つ個人の健康への配慮は、政府の介入を必要とせず、これらの問題に対する個人の勤勉さを必要とするだけである。この問題は、逆説的ではあるが、問題の状態を治療するために公的資金による医療を提供することが決定されて初めて、公共の関心事になる。主要な公衆衛生構想の最も支配的な特徴である1464 BROOKLYN LAW REVIEW Nol. 69:4 メディケアやメディケイドといった主要な公衆衛生構想は、認識されたリスクに応じて保険料を調整する努力を全くしていないということである。メディケアの喫煙者は、個人を保険から排除する権限を持つ民間保険会社がしばしば要求するように、明示された保険料を支払う必要はない。
結局のところ、定額保険料制度がもたらす相互補助のリスクは、個人の選択を制限する財政的正当性を国家に与えるということである。しかし、どのような制限を課し、それをどのように実施するかを決めるという困難な行政作業が、そのような努力をすべて無駄にしている。現在の制度は、無条件の政府による相互補助の一つである。事後的に付与されるセーフティネットは、問題の一面、すなわち、病気が発生した後の対応にしか目を向けていない。しかし、それは問題の第二の側面、すなわち不利な条件の頻度の増加を無視するものである。前世紀の前半と後半では、平均寿命がより急速に伸びたことは注目に値する。これは、公衆衛生対策と医療の向上が組み合わさった結果である可能性が極めて高い。しかし、道路や自動車の整備、安全な職場、より美味しくて安価な食品なども全体の数字に含まれている。これらをすべて考慮すると、新しい公衆衛生が擁護するプログラムは、全体の平均寿命を減少させる可能性が高いというのが、私の深い疑念である。
B. ワクチン接種
ワクチン接種をめぐるさまざまな問題からも、現代の考え方の変遷がうかがえる。1937年以前の予防接種をめぐる主要な論争は、その強制的な適用に関するものであった。しかし、一般的には、多くの人々が恐ろしい病気や死から逃れるためにワクチンを切望しているという単純な事実が、理論的な問題を覆い隠していた。20世紀には天然痘が根絶され、ジフテリア、腸チフス、黄熱病、マラリアなど、かつて恐ろしかった伝染病のすべてが、少なくとも先進国では事実上封じ込められたのである。細菌性感染症の減少は、皮肉にもウイルス性感染症の増加を招き、その中でもエイズは最も注目されている。天然痘は例外であるが、予防接種プログラムが伝染病を根絶することは不可能である。「病気の流行が低ければ低いほど、人々はワクチンを避けるようになり、その結果、病気が人々に広がるきっかけとなり、その時点でワクチン接種率が上がり、そのサイクルが繰り返されるのである」。
場合によっては、流行がいつ起こるかを見極めることが本当に難しいため、問題はさらに大きくなる。1970年代半ばに起きた豚インフルエンザの大失敗は、この難しさを物語っている」。1918年の大流行で2千万人以上の死者を出した恐怖に取り憑かれた公衆衛生当局は、不確かな証拠をもとに、実際には発生しなかった豚インフルエンザの集団予防接種計画を急いだ。このプログラムは強制ではなかったが、当時のフォード大統領は、全国ネットのテレビ番組で家族と一緒に予防接種を受けるなど、ワクチン使用を促進するためにできる限りのことをした。しかし、残念ながら、ワクチンは万能ではない。豚インフルエンザ・ワクチンは、短期的に死者を増加させ、その後、進行性の麻痺で5%が死亡するギリアンバレー症候群を広く発生させるに至った。
19世紀には、このような大規模な事故は全く起こり得なかった。20世紀のインフラ整備の遺産は、政府のプログラムの一環として提供された不十分な警告に基づく大量の賠償訴訟であった2′ 製薬会社はこうした訴訟のリスクを十分承知しており、政府が不十分な警告に関連するリスクをすべて引き受けた後で、ワクチンの突貫製造に同意した。妊婦、糖尿病患者、心臓病患者、高齢者などを含む多くの人々に対して警告を行わなければならない場合、現代の製造物責任法の厳しい基準を満たすような警告を作ることは困難である。これらの警告はあまりにひどいので、米国は訴訟においてその適切さを弁護することはなく、因果関係や損害賠償などの問題で責任を追及するだけであった」。公衆衛生では、急ぎすぎることの危険は、ゆっくりすぎることの危険と同じくらい大きいことが多い。いずれにせよ、不確実性のリスクから逃れることはできない。
もちろん、ワクチンは不確実な危機に対応するためだけに使用されるわけではない。ポリオワクチンやDPTなど、多くのワクチンは、多くの状況で使用されるべきものである。このような場合、1968年以降の不法行為責任の拡大は、公衆衛生上、マイナスの影響を及ぼしている。1937年以前は、多くのワクチン接種で副作用が生じたことは事実であったが、その副作用の回復を、ワクチンを投与した医師等や製造した企業に求めたケースは、私は知らない。この結果については、2つの説明ができる。第一に、逆説的ではあるが、技術が原始的である限り、有害事象の責任がヒューマンエラーにあることを陪審員に納得させることは困難である。ある個人や団体の不正行為の責任を問うためには、陪審員は、適切な行為とは何か、そして、もしそれが目の前のケースで採用されていれば、どのような違いがあったかを知っていると信じなければならないのである。マーク・グレイディが論じたように、手術やワクチンによる死亡がありふれたことでなくなったとき、初めて責任が増大するのである」。さらに、自由放任主義が司法の行動に何らかの影響を及ぼしていた場合、裁判官は、ワクチン接種者は誰でもワクチン関連の傷害のリスクを引き受けたと簡単に結論づけることができた。
もちろん、ワクチン接種のリスクは、合理的な意思を持つ者が無差別に引き受けることはない。しかし、多くの場面で、この包括的な取り決めは完全に理にかなっている。10分の1の確率で病気で死亡し、1000分の1の確率でワクチンそのものが原因で病気になったり死亡したりするのであれば、たとえ被害が発生しても一銭も受け取らないとしても、ぜひとも大きいほうのリスクと小さいほうのリスクを交換すべきである。近代以前は、そのような考え方が実体法を形成していた。医師については、通常、過失（19世紀には重過失に近かった）を証明することが責任規定として要求された。ワクチンを安全に投与するためのプロトコルが確立しにくい時代には、原告はこのケースを成立させることができなかった。これと似たようなことで、私人間性の原則が製造業者に対する訴訟を止めた。私人間性原則の下では、ある商品によって損害を受けた当事者は、その商品の供給者がその商品の差し迫った危険性を知っていたのでなければ、その「遠隔」の供給者を訴えることはできない。ワクチンの安全性については、市場原理と政府の規制が混在して対処していた。
豚インフルエンザ・ワクチンが製造されるまでに、法的状況は劇的に変化しており、少なくとも因果関係については、原則的に、よりよく理解されるようになっていた。さらに、近代的な社会福祉国家の台頭により、一般的な思想や法理論において、リスク想定の知的・感情的な魅力が損なわれていたのである。この数年、裁判所は現代の製造物責任理論を拡張し、負傷者がワクチンの危険な副作用を警告しなかったとして、ワクチンメーカーに対して直接訴訟を起こすことを認めている。このようなケースの多くで最も明白な反論は、ワクチンが副作用を全く引き起こさないというものだった。おそらく、負傷者はワクチンを投与される前に自然界から病気に感染していたのだろう。しかし、それは問題ではない。これは、陪審員の問題であり、Catch-22のシナリオを提示するものであった。陪審員は、警告の問題と因果関係の問題の両方を判断しなければならない。もし、ワクチンが傷害を引き起こさないのであれば、製造者は、生じなかった副作用に対して警告する義務を負わないことになる。しかし、陪審員が、確率に反して、ワクチンが傷害を引き起こしたと結論づけることができれば、製造者はぜひともこれらの副作用について警告する義務がある。基礎となる医学的状況に対する誤った認識が、関連する法的義務を再形成したのである。
「害を誤認させた結果、ワクチンの価格が急騰し、それに伴って入手可能性が低下した」。あるワクチンによって死亡率が1000例から50例に減少したとすると、製造者は950人の命を救ったという手柄は得られないが、その後に発生した50人の死亡に対して高額な請求を受けることになる。このような損失に対する保険のコストをワクチンのコストに戻すと、法制度があたかも供給されたワクチンが50人の死を引き起こし、1人の命も救わなかったかのように反応するため、価格の上昇と品不足につながる。このようなリスクに対応する唯一の賢明な方法は、メーカーに無制限の不法行為責任に対する何らかの保護を与えることだ。
第一に、立法府はメーカーに、公衆衛生上の理由から、あらゆるコモンローの訴因に優先する、訴訟に対する法的保護を与えることができる。その保護と引き換えに、立法府は補償基金を設立し、ワクチンによって傷ついた人々に限定的な金額を支払うことができる（ここでも因果関係の問題が解決されることが前提である）。しかし、そのような成果は全く得られていない。この法律では、ワクチンによって傷害を受けた人に対し、25万ドルを上限とする複雑な無過失補償システムを構築し、特定の症状が定められた期間内に発生した人は訴訟を起こす権利がある。しかし、この法律による補償はあくまで選択制であり、補償を拒否する人は通常の不法行為による損害賠償を請求することができる。このプログラムによって解決されるケースの数は、全体として被曝の程度を減少させたと思われる。しかし、危険はまだ残っている。自賠責の弱い原告は無過失責任制度を利用し、不法行為法上の強い訴えを持つ原告は無過失責任制度を敬遠する。対応は中途半端で、せいぜい不完全なものである。
第二に、法令がない場合、ワクチン接種者は、ワクチンを受けるために訴権を放棄するよう求められる可能性がある。その契約上の権利放棄は完全なものである可能性もあるし、また、ワクチンによる害に対する何らかの限定的な補償を伴う可能性もある。しかし、危険負担と契約の自由の両方を断固として否定することは、現代の製造物責任訴訟において揺るぎない信条となっている」。現在では定説となっている見解は以下の通りである。「製品の販売者やその他の流通業者による救済措置の免責や制限、製品の購入者による権利放棄、その他同様の契約上の免責は、口頭であれ書面であれ、新製品の販売者やその他の流通業者に対する人への被害に対する他の有効な製造物責任請求を禁止したり軽減するものではない。」なぜか？「普通の製品のユーザーや消費者は、回復する権利の公正な契約上の制限を実行するのに十分な情報と交渉力を欠いていると推測されるからだ」「簡単に言えば、市場は常に失敗するので、決して機能しない。」
この時点で、われわれは一巡した。私の考えでは、19世紀の契約自由の原則を制限することは、必要とされるワクチンやその他の医薬品の開発と供給を減らし、健康全般に強い悪影響を及ぼしてきた。しかし、新しい公衆衛生を説明する標準的な公衆衛生学は、この問題によって生じる暗黙のトレードオフについて全く議論していない。ゴスティン教授は、製造物責任訴訟における不法行為厳格責任の進化をざっとまとめているが、ワクチンに関して生じた具体的な責任問題については検証していない。TulchinskyとVaravikovaのNew Public Healthの論文では、不法行為責任と契約の自由との関係についての問題には全く触れていない」‘。しかし、教訓はまだ残っている。希少性の経済原則は、その法的分身として、相関的な権利と義務の原則を有している。新たな義務が課されない限り、新たな権利を生み出すことはできない。問題は、不法行為責任の賦課とそれに伴う契約の自由の縮小が、それらが生み出す支配的傾向に照らして意味をなすかどうかということである。救われた命で測れば、それは意味がない。
C. 公序良俗
近代的な公衆道徳の見解についての議論は、すでに述べたことを暗黙のうちに含んでいる。現代の言説は、規制されていない性行為は公衆衛生上のリスクであり、公的強制を正当化するという古い見解を効果的に沈黙させた。今日の一般的な見解は、病気の蔓延を抑えるためにさまざまな規範を自主的に遵守することに重きを置いており、伝染病に対するさまざまな制度的対応は、それが最も必要とされるとき、つまり脅威の特定によって民間対応が賢明なものとなる前に、弱体化したのである。ここでのトレードオフは、潜在的な（バイオ）テロリズムの時代における自由と安全のトレードオフに関する現代の懸念と何ら変わるところはない。自由も規制も、人間の全体的な満足を達成するための原理として理解されるべきものである。自由を賛美することは、たとえリバタリアンであっても、感染症の脅威がこれほどまでに迫っている以上、危険なことである。私たちは、新しいものを受け入れようとするあまり、古い公衆衛生の懸念を忘れてはならない。
VI. 結論
公衆衛生に対する適切な集団的対応をめぐる議論は、ある意味で、近代的な社会福祉モデルの国家に対して、古典的な自由主義者の相対的な力を試す一つの舞台を提供するものである。ここでも私は、古典的モデルがライバルに勝っていると考えている。私有財産と自発的な交換による私的な富の創造を重要視することで、個人が自分の健康を保障し促進するために効果的な手段を講じることができる資源を提供する。また、伝染病に関する重点的な介入を行うことで、私的な力では対抗できない外部性を制御しようとする。この2つの努力は無関係ではない。「私的な富の増大は、そもそもこうした公衆衛生上のリスクを抑制するために必要な社会基盤や環境制御システムを構築するために、より高いレベルの税制をもたらすことになる」。別の言い方をすれば、公衆衛生と私的な富の創出との間の深い相互作用を理解する包括的な視点から、これらの問題を検討する必要があるのだ。旧来の公衆衛生は、より焦点を絞った政府介入の対象を選択することで、こうした複雑な体系的効果に対する理解を示していた。