First Do No Harm　マーク・アンソニーかマクベスか　死者と無能力者の同意をめぐる諸問題／子供のための同意

First Do No Harm: Law, Ethics and Healthcare

目次

• 貢献者リスト
• 序文
• 1.医事法の正統性について
• 2.事例と詭弁
• 3.医の倫理。ヒポクラテスの理想と民主主義の理想
• 4.医療従事者の規制における現代的課題
• 5.国際保健規則。グローバル・ヘルス・ガバナンスの新たなパラダイム？
• 6.国際医学研究規制。倫理から法律へ
• 7. メディカルエラーと患者の安全性に関する倫理的・政策的問題
• 8. 自律性とその限界。公共の利益のための場所は？
• 9. The Autonomy of Others: 現代医療法における患者の選択の勃興と隆盛についての考察
• 10. 医学研究の価値と関連したプライバシーの概念化
• 11. 人間の「モルモット」。なぜ患者は臨床試験に参加するのか
• 12. 薬としてのヒト（複数可）
• 13. バイオバンクの倫理的課題 利他主義と信頼を守るために
• 14. 法改正、臨床研究、精神的能力のない成人 – 必要とされる明確化か、さらなる不確実性のレシピか？
• 15. 能力に関する継続的な難問
• 16. Chester v. Afshar: Sayonara, Sub Silentio, Sidaway?
• 17. 医療行為に対する「インフォームド・コンセント」と不法行為の無力化
• 18. Mark Anthony or Macbeth: 死者と無能力者の同意をめぐる諸問題
• 19. No More ‘Shock, Horror’? 精神医学的損害賠償請求における「突然のショック」と「恐ろしい出来事」の重要性の低下について
• 20. 子供を作らない権利はあるのか？
• 21. 良心的兵役拒否。盾なのか剣なのか？
• 22. 中絶を健康問題として分類すること。オーストラリアにおける中絶法の非犯罪化の事例
• 23 愛は何のためにあるのか？生殖技術の規制とセカンドハンドの感情
  生殖技術の規制とセカンドハンドの感情
• 24.救世主の兄妹
• 25. 誤った生命、福祉の原則、非同一性の問題。
  Some Further Complications
• 26.延命治療と患者の法的権利
• 27. BlandからBurkeへ。介助された栄養と水分補給の法と政治
  栄養補給と水分補給の法律と政治
• 28. 人権としての安楽死（Euthanasia as a Human Right
• 29. 非自発的安楽死と自発的安楽死の合法化に反対することの無意味さ
• 30. 安楽死に反対する欧州評議会の擁護
• 31. 鎌状赤血球症の新生児スクリーニング。社会倫理的
  意味合い
• 32. ニュージーランドにおける「Do No Harm」原則と遺伝子革命
• 33. クローニング、ゾーニング、そして害悪の原則
• 34. 害の暴露：医療法における動物の身体の抹消
• 35. 2004年男女共同参画法は見かけほど重要か？
• 36. 医療権のポジティブな側面
• 37. 医師の擁護について

第18章 マーク・アンソニーかマクベスか 死者と無能力者の同意をめぐる諸問題

Chapter 18 Mark Anthony or Macbeth:Some Problems Concerning the Dead and the Incompetent when it Comes to Consent

はじめに

同意は、生命倫理の中でも最も古い伝統の一つであり、そこにまだ寿命が残っていると考えると、多くの人が驚くことだろう。しかし、そのような古い慣習であるがゆえに、一般的な同意や、特に完全なインフォームド・コンセントが多くの状況で果たす確実な役割について、驚くほどの自己満足が生じている。本章では、この自己満足に疑問を投げかける。

この挑戦のために、私は過去10年間に行われた同意に関する研究を引用し、伝統的な同意の概念の問題点と、人生のあらゆる段階における医学的意思決定における同意の役割についての一般的な見解を一貫した形で説明することを試みた。私がこの本に寄稿するにあたり、これらのテーマを選んだのは、ケン・メイソン氏に触発されて、同意についてもう一度考えてみようと思ったからである。1996年から 1999年にかけて、私はエイジ・コンサーンという慈善団体の「ミレニアム・ペーパーズ」という活動の一環として、「高齢化に対する価値観と態度」に関するワーキング・パーティーの議長を務めた。ケン・メイソンはこのワーキングパーティのメンバーであり、彼の存在感、ウィット、そして賢明な貢献は、私だけでなく、ワーキングパーティの他のメンバーにとっても大きな喜びであった。彼の特徴である、深い学問とユーモアの融合は、軽快でありながら辛辣なスタイルで展開され、常に的確に的を射てた。彼は、「自分のような年配の人間がいるからこそ、我々のグループに信頼性が生まれるのだ」と言っていたのを覚えている。それが本当かどうかは別にして、彼がいたからこそワーキングパーティーが成り立っていたことは確かである。討議の初期に、ケン・メイソンが、高齢者に関する多くのケースで、実際に同意がなされたかどうかを評価することの問題について発言した。この発言をきっかけに、私は自律性と同意の問題全体について改めて考えることにした。この問題は、生命倫理の分野では他の多くの人々と同様に、主要な問題が十分に確立され、広く理解されていると単純に仮定するという意味で、ほとんど「当然のこと」と考えてた。しかし、彼の質問に刺激され、私はそれが事実とは大きく異なることに気付いた。私は、英国で生命倫理に携わるすべての人が、生命倫理は、善意、協力、そして絶大な相互尊重によって特徴づけられる学問であることに同意すると信じている。ケン・メイソン氏は、これらの美徳の典型であり、事実上「現代」の始まりから、このコミュニティの中でそびえ立つ彼の存在は、この分野が仕事や遊びをする上で素晴らしいものであることに貢献している。

現代の多くの文脈における同意の役割は非常に問題が多いのであるが、この事実はほとんど認識されていない。実際、先ほど述べたように、同意がいかに問題であるかを私に気づかせてくれたのは、ケン・メイソンであった。私が特に考えているのは、死後の臓器や組織の保存と使用に関する議論や、胚や出生時、あるいは自分の身に起こることに同意できる前の子供の遺伝子検査やプロファイリングの倫理に関する議論において、また、同意能力に問題があるすべてのケースにおいて、同意が訴えられていることである。

私はまず、死後に臓器や組織を保存したり使用したりすることへの同意について見ていき、次に、子供に代わって遺伝子検査やプロファイリングに同意することの問題について見ていく。この後のケースでは、私が述べることの多くは、大人が子どもに対して、子どものために、あるいは子どものために行うすべてのことに適用される。

【中略】

子供のための同意

英国政府の白書は最近、出生時に遺伝子プロファイリングを実施し、その遺伝情報を 将来の使用のために保存することを提案している31 。出生時にサンプルを採取する利点としては、採取が便利であること、出生時のサンプリン グには前例があること（ガスリーテスト)遺伝子と環境の相互作用がよりよく理解されるようになると、 そのようなデータを個人の医療記録にリンクさせることで臨床上の利点が得られる可能性があること、 などが考えられている。また、これらのサンプルから得られたデータは、適切な同意を得た上で、病気のリスクに対する遺伝的要因と環境的要因の複合的影響に関する大規模な前向き研究を可能にする。出生時のプロファイリングは、本人が個人的な同意を得られないことから、さらに重大な倫理的意味を持つと指摘されることがある。その結果、赤ちゃんの遺伝子プロファイリングはまったく適切でないのではないか、また、出生時に採取されたサンプルのプロファイリングや分析は、成人年齢に達するのを待つべきかどうかに議論の焦点を当てるべきではないか、という質問が時々なされる。

無能力者の同意とは

子供もその一種である無能力者をどうするかという決定において、同意がどのような役割を果たすかという問題を考えてみると、ここでの倫理的な問題が何であるかをより明確に理解できるかもしれない。

もちろん、子どもが無能力者の亜流であるのは、実際に無能力者であるか、あるいは真正な（言うなれば自律的な）意思決定を行う能力がない限りにおいてである。子供の能力という厄介な問題については、今はこれ以上議論しない。子供には本質的に無能なところはないということだけを述べておくる。我々は、それぞれの決定について、それが有能になされるかどうかを判断しなければならない。次に、有能な同意（または拒否）ができないことで、子どもを「監護・管理」する大人が子どもに代わってできることが何らかの形で制限されるという指摘に目を向けてみよう。

子どもが同意できる立場にないからといって、子どもに何かをしたり、子どものために何かをしたりすることが間違っているのではないかという提案は、まったくもって不合理である。もし、子どものために何かを決めることができなければ、子ども自身がその決定に同意しない限り、子どもは子どもらしくないまま成長しないだろう。実際、子どもたちは長生きできないだろう。子どもたちのために、日常的にさまざまな決定が行われている。親（通常）や保護者、あるいは子どもの世話をする人（願わくば）は、子どもに服を着せ、食事をさせ、話しかけ、一緒に遊び、抱きしめ、キスをし、抱きしめ、一緒に寝て、一緒に食べ、一緒に旅行し、教育をする。また、宗教やその他の偏見を教え込んだり、自転車や車、飛行機に乗せて危険な目に遭わせたり、交通量の多い道路を一緒に渡ったり、時には交通量の多い道路を渡らせたり、交通量の多い道路の端で一人で遊ばせたり、マクドナルドに連れて行ったり、買ってきたり、食べさせたり、準備させたり、コレステロールや砂糖、塩分、不健康な脂肪などを多く含むあらゆる種類の不適当な食べ物を用意させたりすることもある。これらのうちのいくつかは、すべての子供たちの教育の一部となっている。なぜこのような状態になってしまったのだろうか。

医療の現場では、患者が子供であったり、能力がないとされたりして、患者の同意が得られない場合、他の人が患者に代わって同意する。これは、「推定された同意」、「代理判断」、「代理同意」と呼ばれている。

しかし私は、このような場合に「推定される同意」や「代理判断」、「代理同意」が示唆するようなことを行うことが正しい理由は、単に提案された方法で患者を治療することが患者の最善の利益につながり、治療を行わないことは故意に患者を傷つけることになるからだと考えている。患者を特定の方法で治療することを正当化するのは、「害を与えてはならない」という原則である。

治療を正当化する理由は、患者が同意したことでも、彼女が同意したであろうことでも、彼女が同意したと推定することが安全であることでも、患者が意識を回復したときや、子供でなくなって彼女が能力を持つようになったときに同意することでもなく、単にそれが正しいことであり、それが彼女または彼の最善の利益であるからこそ正しいのである。

この「最善の利益」テストが有効であることは、患者が同意したであろうことが明らかな場合でも、患者の最善の利益にならないことへの同意を推定しないという事実からもわかる。例えば、体の一部を切り取る手術を強く希望している患者がいたとしても、通常、体の一部を切り取る手術は行わない。また、身体醜形障害の患者の健康な手足を切断することは、患者の最善の利益になると考えられる場合を除き、行わない32。

事前指示などで拒否した患者に有益な治療を行わないのは、おそらく、それが暴行であり、患者の意思を侵害することになると考えるからである。しかし、本人が拒否していない治療を行うことは、本人の意思を侵害するものではなく、また暴行でもないし、それを差し控えることは傷害になる。

それが違反ではないのは、相手が何らかの観念的、虚構的な意味で同意しているからではなく、それが正しいことだからである。なぜ正しいことなのかを追求すると、その答えは、それを行わない、または省略することで患者を傷つけることになるからである。違反や暴行を構成するのは、行為または不作為によってその傷害を負わせることである33。

つまり、医療の現場で、同意できない患者の最善の利益のために行動するのは、自分のケアを受けている患者を傷つけてはならないと正しく信じているからであり、無関係な人や法律が同意を構築したからではないと私は考えている。

医学的な文脈はここまでである。出生時に赤ちゃんのプロファイリングを行う場合や、親やその他の人が子供のために、あるいは子供に代わって行うその他のすべての決定についてもう一度考えてみると、最善の利益テストも実際には役に立たないことがわかる。というのも、大人であろうとなかろうと、有能な人物によって食事や衣服、教育などが行われることは子どもの最善の利益になるが、それは特定の決定を正当化するものではないからだ。実際、特定の親が特定の子供に食事を与え、服を着せ、話をし、一緒に旅行に行くことを選択したとしても、最善の利益のテストに合格するものはないだろうし、多くは子供の利益になるとは言えないだろう。

では、何が「最善の利益」の基準を課すことを正当化するのだろうか。例えば、子どもに代わって盲腸の手術や歯科治療に同意したり、子どもをベビーシートに乗せて自転車に乗せたり、マクドナルドで昼食をとったり、MMRワクチンを接種するためにクリニックに行ったりする決定の場合はどうだろうか。MMRワクチンの接種は、集団免疫と「フリーライダー」効果のために公共の利益になるのに対し、ほとんどの子供がワクチンを受けている状況で、MMRに関わる遠隔のリスクにさらされることが、特定の子供の利益になるとは思えないからである。その答えは「何もない」ということのようである。言い換えれば、子どもに代わって行う意思決定が、子どもの利益に著しく反するものであったり、明らかに危険なものであったりしてはならないという単純な要件ではなく、「最善の利益」テストを課すことを正当化する、あるいはむしろ必要とするような特徴が、子どもに代わって行う意思決定にはないということである。ここでいう危険の基準はかなり高いものでなければならず、そうでなければ自転車に乗ったり、脂肪分の多い食べ物は永久にメニューから消えてしまうだろう。

要するに、両親や保護者のケアやコントロールを認めようとするならば、つまり家族生活を保護しようとするならば、子どものための意思決定において、両親には大きな自由度が認められなければならないということだと思う。出生時や幼少時の遺伝子検査やプロファイリングの場合、その自由度が否定される理由はないと思われる。これに加えて、明確さを欠くことを助長する強力な理由が両サイドにあり、安全側は親の裁量に留まらなければならないのは確かである。

子供の「知らない権利」34 に関連してなされた重要な議論は、子供が将来的に医療行為を受けるかどうかを自分で決定する可能性を排除することに関するものである。遺伝子検査に関連して、例えば次のようなことが言われている。

幼少期の検査は、将来の自律性や機密性を奪い、自尊心や将来の対人関係にダメージを与える可能性がある35。

しかし、子どもが大きくなってからそのような検査を受けるかどうかを決める「権利」は、検査をしないことで、子どもが自分の状況をオープンにして理解する雰囲気の中で成長する「権利」や、将来について非現実的な希望や計画を立てないという「権利」や関心を奪うという主張とのバランスをとる必要がある。これには、例えば、合理的な教育の見通し（職業に就くための準備期間はどのくらいが合理的か)合理的な職業の見通し、合理的な結婚計画、合理的な子供の時期などについて、情報を得た上で計画や決定を行う権利が含まれるかもしれない。

これは、テストを受けることが明らかに子どもの利益になると言っているわけではない。確かに、検査が子どもの最善の利益に明らかに反する場合もあるだろう。このようなケースでは、子どもの最善の利益のバランスがどこにあるのかという真の疑問が生じ、子どもの医学的・遺伝的状態を知るべきかどうかを決定する自律性以外の要因を考慮しなければならない。

ここでの一つの明確な結論は、たとえ遅発性の疾患であっても検査をしないという決定が子どもの自律性を守るのに対し、検査をするという決定が自律性を侵害するということはあり得ないということである。自律性はこの通りの両側にあり、そのような決定は、子どもの最善の利益を計算し、その利益の保護者であると推定される両親の主張を覆す十分に強力で明確な根拠があるかどうかに基づいていなければならない。

子どものために決定を下さなければならないのであれば、健康診断は主に親の問題であるという前提があるのは間違いない。この社会をはじめ、ほとんどの社会では、子どもを深刻な被害から守るために、親が子どもの利益の最善の保護者であるという推定が覆されなければならないことが示されない限り、子どもに関するほとんどの事柄についての決定は親が行うべきであるという考え方で正しく運営されている37。

確かに、恐ろしい家族性疾患を発症することを知っていながら子供を育てることは、さらなる被害をもたらすかもしれないが、そうでなければならないとする理由はない。深刻な被害が生じると考える強い理由がない限り、私は疑っているが、無危害の原則の原則は行使できない。さらに、ノンマレフィセンスの原則が適切に発動されたとしても、つまり、子どもの健康状態に関する情報を開示することが益よりも害をもたらす可能性が高い場合には、子どもの全体的な利益にならない可能性がある情報を開示することが不当であるかどうかについては、常にさらなる別の倫理的問題があることに留意する必要がある。例えば、ある宗教で子供を育てることは子供の利益に反すると考える人は多いであるが、だからといってそのような行為を阻止しなければならないわけではない。いわゆる「ジャンクフード」、パルプフィクション、タブロイド紙、ゲームショー、「ソープ」、リアリティテレビなどの食事を擁護するのは難しいだろう。我々は忘れがちであるが、親の選択、あるいは少なくとも親の「同意」や承諾の結果として子どもに起こることの多くは、子どもの最善の利益とも、実際には子どもの利益とも言えないものなのである。我々は、能力のない人の利益についてのもっともらしい判断から、何が許されるか、あるいは許されないかについての抜本的な結論に移行することに慎重でなければならない。このような慎重さは、児童福祉をテーマにした文献には著しく欠けている。我々は皆、道徳の強制が、おそらく最後の手段ではなく、最初の義務であると信じる人々に支配されることに同意したくないと思うべきである。

同意とは、意識的、意図的、自律的な行為である。死んだ人、死んでいない人（まだ生まれていない人)能力のない人は、必然的に何かに同意することができない。そのため、彼らに何をするかは、彼らの権利か利益かの問題となる。我々は、彼らには権利がなく、弱い利益しかないことを指摘した。第三者に彼らのために同意する権利を与えるのに十分な力（説得力、論理性、美辞麗句）はない。それなのに、なぜ多くの人が、同意の概念やインフォームド・コンセントに関する広範な文献が、これらの3つの重要な弱者グループに対して、あるいは彼らのために、あるいは彼らについて何をすべきかという問題を、何らかの形で照らし出すことができると考えたのかは、いまだに謎である。